臺灣南投地方法院刑事判決 95年度訴字第500號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十五年度偵字第十六號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、土造短槍（槍枝管制編號：0000000000號）各壹支及黑色火藥拾玖公克均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國九十年間因加重竊盜案件，經本院以九十年 度易字第二九八號判決判處有期徒刑十月，嗣雖經上訴，亦 由臺灣高等法院臺中分院以九十年度上易字第二四二三號判 決駁回上訴而確定。乙○○於九十一年三月五日入監執行， 而於同年十一月三日因縮短刑期執行完畢。
二、乙○○明知未經許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之槍 枝，於九十四年五月底左右，在其女友邱薏玲（原名邱秀鳳 ）之母李枝玉位在南投縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之 工寮內，發現可發射金屬（起訴書誤載為可發射子彈）具有 殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000 號）與土造短槍（槍枝管制編號：0000000000號 ）各一支，經詢問邱薏玲，邱薏玲並未表示該土造長、短槍 各一支究竟為何人所有後，詎乙○○竟未報警處理，而自斯 時起持有該土造長、短槍各一支，並再將之藏放在上揭工寮 內。嗣於同年七月中旬某日，乙○○由上開工寮內出取土造 長槍，先請託不知情之施恩光在上開果園旁之工寮前試射， 惟因火藥潮濕，無法擊發後，乙○○乃自行於該工寮前，分 持上揭土造長、短槍試射，共約擊發十顆非屬子彈之金屬鉛 丸。迄於九十四年十月二十五日十四時二十五分許，為警在 上址搜索而查獲，並扣得上揭土造長、短槍各一枝，另扣得 所有人不明之黑色火藥十九公克、小鉛塊四百公克、銼刀、 通條各一支、鉛塊十七個、底火四捲及手提袋一個等物。二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據 時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之一第二項及第一百九十五條之五第二項、第一 項規定參照。本件證人邱薏玲、施恩光於偵查中經具結後向 檢察官所為陳述，並無顯有不可信之情況；證人邱薏玲、李 枝玉及施恩光於警詢中所述，則未經被告及其辯護人異議（ 參見本院卷第五○至第五一頁），均得為證據，先予敘明。二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠被告乙○○於本院準備程序與審理中均已坦承犯行（參見本 院卷第三四頁、第五二頁），核與其餘所示證據相符而可採 。
㈡證人邱薏玲於警詢、偵查中證稱略以：被告曾於九十四年七 月初在被告位在南投縣仁愛鄉○○路一九五號前之工寮拿出 系爭土造長、短槍給伊看過，被告是因為與人有糾紛始持有 該等槍枝達嚇阻作用，但又怕被警方查獲故將之藏放在伊母 親位在南投縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之工寮內。另 於同年七月中旬，被告並曾取出上揭槍枝在伊母親位在南投 縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之工寮前試射，先拿土造 長槍往遠處山上射擊，再拿土造短槍射擊，共計射擊十發（ 鉛丸）等語（參見警卷第十四頁、第十六頁；偵查卷第三五 頁）。
㈢證人李枝玉於警詢中證稱略以：不清楚被告為何要將上揭土 造長、短槍放在伊工寮內，但伊家中僅有伊與女兒、孫子與 孫女等人，均不會使用上揭槍枝。而該工寮平時均有上鎖， 只有被告會去該工寮等語（參見警卷第二一至第二二頁）。 ㈣證人施恩光於警詢中證稱略以：伊於九十四年七月中旬左右 某日下午受雇於邱薏玲在李枝玉之上揭果園內採水蜜桃，下 午快下班時，被告來找伊，並自李枝玉之工寮內取出土造長 槍一支請伊試射等語（參見警卷第二四頁；偵查卷第四九至 第五○頁）。
㈤扣案土造長、短槍各一支經送內政部警政署刑事警察局依性 能檢驗法鑑定結果如下：
⒈送鑑土造長槍一支（槍枝管制編號：000000000 0號），認係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管 而成之土造長槍，機械性能良好，可供發射金屬彈丸使用 ，認具殺傷力。
⒉送鑑土造短槍一支（槍枝管制編號：000000000
0號），認係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管 而成之土造短槍（鑑定報告就此誤載為長槍），機械性能 良好，可供發射金屬彈丸使用，認具殺傷力。
此有該局九十四年十二月二十九日刑鑑字第○九四○一九六 九一八號槍彈鑑定書一份附於偵查卷第二三至第二五頁可稽 。
㈥此外並有刑案照片十二張附卷可憑（見警卷第四一至第四七 頁），另扣得上揭土造長、短槍各一支與不詳姓名、年籍成 年男子所有供上揭槍枝射擊、保養與攜帶使用之黑色火藥十 九公克、小鉛塊四百公克、銼刀、通條各一支、鉛塊十七個 、底火四捲及手提袋一個等物可資佐證，綜此，被告犯行已 堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：
㈠被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九 十五年七月一日施行。本件被告所犯固係違反槍砲彈藥刀械 管制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規 定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反槍砲 彈藥刀械管制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總 則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定 有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款 規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金 刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺 幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規 定，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒉想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第五十五條均有一 行為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟 修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，以免科刑偏失，經比較後，修正後刑法此部分 並未更有利於行為人。
⒊修正前刑法第四十二條第二項前段規定「易服勞役以一（ 銀）元以上三（銀）元以下，折算一日」，再依修正前罰 金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定 數額提高為一百倍折算一日，則被告等行為時之易服勞役 折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元
折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定「易 服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比 較修正前、後之易服勞役折算標準，則以修正後關於易服 勞役之規定較有利於被告。
⒋被告曾於九十年間因加重竊盜案件，經本院以九十年度易 字第二九八號判決判處有期徒刑十月，嗣雖經上訴，亦由 臺灣高等法院臺中分院以九十年度上易字第二四二三號判 決駁回上訴而確定。被告於九十一年三月五日入監執行， 而於同年十一月三日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於 五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前 之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項 規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。
⒌沒收部分，違禁物不問屬於犯罪行為人與否，無論依修正 前後之刑法第三十八條第一項第一款規定均應沒收。且沒 收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用 之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。
⒌經綜合上情比較結果，因本件罰金易服勞役部分對被告而 言影響最大，應以修正後之刑法較有利於被告，依現行刑 法第二條第一項後段規定，本件關於刑法總則部分應適用 修正後刑法。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例 第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣 案之土造長、短槍各一支經鑑定後認均係可發射金屬具有殺 傷力之槍枝，已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條 第一項第一款所示其他可發射金屬具有殺傷力之土造槍枝。 ㈢違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，所侵害者為社會法益，若 持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱 令持有、寄藏之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院八十二年 度台上字第五三○三號判決參照）。本件被告未經許可，自 九十四年五月底某日起，持有上揭種類不同之土造長、短槍 各一支，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條 第四項之未經許可持有其他可發射金屬之土造長槍與土造短 槍罪。被告係以一行為持有上揭土造長、短槍，為同種想像 競合犯，應依刑法第五十五條規定從情節較重之未經許可持 有其他可發射金屬之土造長槍罪處斷。
㈣被告自白持有上揭土造長、短槍之時間超過起訴範圍，惟因 超過部分與已起訴部分分別具有實質上一罪之關係，本院自
應併予審理。
㈤被告甫於九十一年十一月三日執行完畢有期徒刑，業如前述 ，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重 其刑。
㈥爰審酌被告：⑴明知未經主管機關許可不得持有系爭土造長 、短槍枝，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，惟尚無 證據證明被告曾以之犯罪，未因此造成公眾或他人之現實惡 害；⑵持有系爭土造長、短槍各一把之數量；⑶犯後於本院 準備程序及審理中已坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折 算標準。
㈦扣案可發射金屬具有殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號：0 000000000號）與土造短槍（槍枝管制編號：00 00000000號）各一支均具殺傷力，扣案黑色火藥十 九公克則有爆炸危險性，均係違禁物，均應依刑法第三十八 條第一項第一款規定沒收之。至於至扣案鉛塊十七個與小鉛 塊四百公克，雖係供上揭土造長、短槍使用，惟其與外有彈 殼，內填火藥再加裝底火，可藉撞擊底火引燃火藥爆炸力發 射彈頭、金屬或其他有殺傷力物之一般意義子彈有別，尚難 認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款規定之子彈（最高 法院九十四年度台上字第三一九五號判決參照），又上揭大 小鉛塊與其餘扣案之銼刀、通條各一支與底火四捲及手提袋 一個等物均非被告所有，業據被告供明在卷，爰均不依刑法 第三十八條第一項第二款規定沒收，附此敘明。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項後段 、第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十 二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖立頓
法 官 謝慧敏
法 官 廖健男
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
書記官
參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。