最高法院民事判決 八十七年度台上字第二三一九號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司
法定代理人 王玉雲
訴訟代理人 李新興律師
被 上訴 人 中興證券股份有限公司
法定代理人 郭阿松
訴訟代理人 陳水亮律師
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日台灣高等法
院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一二一號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊獲經濟部核准以「中興」為名，辦理公司登記，經營在集中交易市場受託買賣有價證券業務，並於民國八十年六月二十五日以「中興」作為服務標章，向經濟部中央標準局（下稱中央標準局）申請註冊，經於八十一年十一月二十二日核准註冊，取得「中興」服務標章專用權，指定使用於修正前商標法施行細則第二十五條第三類（銀行及保險類），專用期間自八十一年十一月二十二日起至九十一年十一月二十一日止。上訴人明知上情，未經伊同意，於八十一年二月間使用「中興」為其公司名稱之特取部分，申請經濟部准予辦理公司設立登記，除經營銀行業務外，並經營代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票業務，已侵害伊之服務標章專用權，或有侵害之虞等情，爰依八十二年十二月二十二日修正前商標法第六十七條準用同法第六十一條、第六十三條及民法第一百八十四條規定，求為命上訴人停止使用「中興」為其公司名稱之特取部分，並向經濟部辦理變更其公司名稱特取部分為「中興」以外名稱之登記之判決。
上訴人則以：伊於七十八年三月三十一日籌備會議即已議決以中興商業銀行為公司名稱，並於七十九年七月二十五日向經濟部申請預留名稱，同年十月六日向財政部申請許可設立銀行，於八十年八月一日獲准以現行公司名稱設立銀行許可。被上訴人於八十年六月二十五日始向中央標準局申請以「中興」為其服務標章，八十一年十一月二十二日獲准註冊，已在伊公司成立之後。況所謂同一或同類之服務，應係指所登記之營業項目，而非以修正前商標法施行細則第二十五條之營業種類為準。伊雖有代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票之業務，但並非在集中交易市場為之，與被上訴人之營業項目並不相同，應無侵害被上訴人服務標章專用權等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人之「中興」服務標章於八十一年十一月二十二日獲准註冊，而上訴人於八十一年二月十一日以「中興」為其公司名稱，辦理設立登記，並於同年三月十二日正式營業，本件侵害被上訴人「中興」服務標章專用權之事實，發生於八十二年十二月二十二日商標法修正前，應適用修正前商標法之規定認定，核先敘明。次查被上訴人於七十八年八月二十四日奉准以「中興證券股份有限公司」設立登記，於八十年六月二十五日以「中興」為服務標章名稱向中央標準局申請註冊，經該局於八十一年十一月二十二日准予註
冊，取得「中興」之服務標章專用權，上訴人則於八十年八月一日奉准以「中興商業銀行股份有限公司」設立許可，並於八十一年二月十一日核准設立登記。上訴人在籌備期間於七十九年七月二十五日經經濟部核准以「中興商業銀行股份有限公司」之名稱保留登記，七十九年十月六日向財政部申請設立許可，八十年八月一日經財政部許可設立。而被上訴人於八十年六月二十五日始向中央標準局申請註冊，係在上訴人經經濟部核准名稱保留登記及向財政部申請設立許可之後，且早已使用中興商業銀行股份有限公司籌備處名稱，主觀上因認其可使用「中興」為其銀行之特取部分，上訴人謂其無惡意使用「中興」為其銀行特取部分，應可採信，是無修正前商標法第六十七條準用第六十三條規定之適用。惟修正前商標法第六十一條規定，並不以行為具備故意或過失為限，被上訴人因而依修正前商標法第六十七條準用第六十一條規定之排除侵害請求權，訴請上訴人停止使用「中興」為其公司名稱之特取部分，並向經濟部變更公司名稱特取部分，並無不合。被上訴人之服務標章名稱及圖樣「中興」，均受修正前商標法之保護。上訴人登記之營業項目中，亦有「代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票」之業務，與被上訴人「中興」服務標章指定使用於「代客買賣有價證券之服務」，係同類之業務。且商標法對於商標專用權之保護，並不限於現時存在之侵害始得排除，如將來有侵害之虞者，亦得請求防止之，修正前商標法第六十一條第一項後段定有明文。上訴人既以本件商標圖樣中之文字「中興」，作為其公司名稱之特取部分，並登記代銷股票為其營業項目之一，被上訴人即該商標專用權人依修正前商標法第六十一條第一項規定，為本件請求，應予准許等詞，為其判斷之基礎。依商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。如為過去之侵害，則屬損害賠償之問題。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要。又依同法第七十七條規定，前揭規定於服務標章準用之。因得請求排除之侵害，須現尚存在；有無侵害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，是其認定自應依現行有效之商標法規定。原審竟謂，本件侵害被上訴人「中興」服務標章專用權之事實，發生於八十二年十二月二十二日商標法修正前，應適用修正前商標法之規定認定，其法律上見解不無違誤。次按商標及服務標章所具有特別顯著性之強度，與其所受保護之範圍密切相關，其愈具有特別顯著性者，所受保護之範圍愈廣，其所具特別顯著性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。上訴人一再辯稱，伊前對本件服務標章提出異議，經中央標準局以：「國內廠商以『中興』作為商標圖樣申請註冊者所在多有，有本局商標名稱查詢表附卷可稽，因此被異議人（即被上訴人）以『中興』二字作為審定第五四四七三號『中興』服務標章圖樣申請註冊，客觀上尚難謂有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者產生混淆誤認之虞」。又查以「中興」為公司名稱之特取部分登記營業者，至少有中興票券金融股份有限公司、中興保險代理人股份有限公司、中興股份有限公司等十餘家，伊使用「中興」為公司名稱之特取部分，自不足與被上訴人公司發生混淆，無侵害可言。且七十八年間政府公布開放民間設立商業銀行，為政府重大政策變更，各媒體均大幅報導申請設立銀行之相關規定及各新銀行籌設情形及進度。伊為首批申請設立之
十五家新銀行之一，自籌設以來即受各媒體重視，諸多有關中興商業銀行之消息，刊載不同之各大媒體，被上訴人嗣於八十年六月二十五日提出「中興」服務標章註冊申請，八十一年十一月二十二日取得服務標章專用權，反要求伊更改公司名稱，顯違誠信，亦與商標法之立法意旨不符云云（見原審重上字卷九四頁正面、重上更㈠字卷三一頁正面、三八頁背面、三九頁正面、一五一頁背面、一五二頁正面，並參見原審重上更㈠字卷四五頁、四六頁、一五八頁至二○一頁、第一審卷六九頁證物袋內所附異議審定書）。此與判斷被上訴人之中興服務標章所具有特別顯著性之強度、上訴人之公司名稱是否侵害該服務標章專用權，所關頗切，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十五 日
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