臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2888號
原 告 黑松股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 日商可爾必思股份有限公司
代 表 人 乙○○○
訴訟代理人 黃闡億 律師
林志剛 律師 （送達代收人）
楊憲祖 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年7
月15日經訴字第09406131880 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人於民國92年7 月22日以「美の曜日」商標（下稱系爭 商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及 服務分類表第29類之牛奶、奶粉、奶油、乳酸菌飲料等商品 ，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000 號商 標。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規 定，對之提起異議。經被告審查，為異議不成立之處分。原 告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，原告對 上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.註冊第0000000號「美の曜日」商標應予撤銷。 3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標之註冊是否有違商標法第23條第1項 第13款規定而應為異議成立之審定？
㈠原告主張之理由：
1.商標法第23條第1 項第13款適用要件為：⑴二商標構成近 似相同；⑵有致消費者之誤認之虞。所謂之「有致消費者 之誤認之虞」者，係指兩商標因相同近似致使消費者誤認 為同一商標，或雖不足誤認二商標為同一商標但極有可能 二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使 用人間存在著關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別 性之強弱、商標之近似及商品類似等相關因素之強弱程度 ，相互影響關係及各綜合因素等認定是否已達有致相關消 費者產生混淆誤認之虞。
2.系爭商標與註冊第677182號「水曜日」商標（下稱據爭商 標）相較，有後面二字「曜日」相同。訴願決定認為二商 標含意不同、外觀有區別，故非近似。惟依被告之審查尺 度及慣例，二商標之中，中文3 字有2字相同均認為係近似 ，何以本件卻反之。
3.又本件兩造商標一為「水曜日」，一為「美曜日」，後二 字均為「曜日」，「曜日」在中文並無含意，相關大眾對 此二商標，見到極其特殊的「曜日」二字，必然會引起其 注意。在外觀上類似，會產生商品為同一源之聯想。造成 混淆誤認之虞。訴願決定理由認「水曜日」為日本漢字， 識別性不高，而認定「水曜日」與「美曜日」非近似，係 有悖消費者之觀念，訴願決定及原處分均有違法之處。 ㈡被告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第13款明定，商標「相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。惟其適用應 以二造商標構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二 商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類 似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務 來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之 虞審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀 、觀念及讀音為觀察。
⒉查系爭註冊第0000000 號「美の曜日」商標，與原告據爭 之註冊第677182號「水曜日」商標相較，二者固有相同之 「曜日」二字，惟查系爭商標之「美の曜日」有「美的星
期」之含意，而據爭商標之「水曜日」則為「星期三」之 意，二者意義明顯不同，且二造商標予人印象深刻之首字 「美」與「水」，其外觀或字義上亦迥然有別。再者「水 曜日」一詞乃簡淺易見之日文漢字，非原卷所自創之字詞 ，其標章識別性並不高，則系爭商標以相異之起首「美の 」結合「曜日」構成「美の曜日」一詞，相較於據爭商標 之「水曜日」，二造商標無論觀念、讀音或外觀上均有所 差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，難謂會有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關 聯之來源，應非屬構成近似之商標。揆諸前述說明，系爭 商標自無首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
1.按商標法第23條第1項第13款規定之適用應以二造商標構成 相同或近似為前提要件，而商標近似係指二商標予人之整 體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服 務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一 來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就 二商標外觀、觀念及讀音為觀察，此有被告混淆誤認之虞 審查基準第5.2.1點 及第5.2.5點可稽 。 2.商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必須經由個 案，透過2個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因 此必須採取「個案審查拘束原則」，此有本院89年訴字第 2815號判決可稽。另原告於本件異議階段援引之另案中台 異字第G00000000 號商標異議審定書，所涉及之商標圖樣 為「山河動」與「正氣動山河」商標，該等商標圖樣與本 件系爭商標及據爭商標完全不同，且各該案件涉及之其他 判斷因素亦未必相同，自無從比附援引，執為有利原告之 論據。
3.「曜日」為日文「星期」之意；「水曜日」為日文「星期 三」之意，以之作為商標，其識別力相對較弱： 按商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其 聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／ 服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原 則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任 意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商 標，其識別性即較弱，此有被告混淆誤認之虞審查基準第 5.1 點可稽。本件「曜日」為日文「星期」之意；「水曜 日」為日文「星期三」之意，乃簡淺易見之日文漢字，非 原告所獨創之字詞，考量我國人學習日文人數僅次於英文
，且日本與我國地理位置接近，二國交通、貿易、觀光往 來頻繁，該「曜日」及「水曜日」之涵意應為我國相當多 數民眾所知悉，是以「曜日」或「水曜日」作為商標全部 或一部，其識別力即相對較弱，不得僅以二造商標均含有 「曜日」二字，即遽認二者構成近似。
4.系爭商標圖樣係由「美の」（中譯：美的）與「曜日」相 結合之獨創造語，而據爭商標圖樣則為意指「星期三」的 固有日文「水曜日」，該商標整體具有特定意涵，無從割 裂觀察，是二商標在外觀上雖同有「曜日」二字，惟仍足 使一般消費者明確區辨；在觀念上，就消費者而言，不論 是否熟悉日語，系爭商標圖樣「美の曜日」予人印象，有 「美麗的日子」之意，而據爭商標圖樣「水曜日」，或認 為其外語原意之「星期三」，或認為與「水」有關之日子 ；另二造商標在讀音上，亦有起首文字「美の」（日語讀 音為/mino/）與「水」的差異。故二造商標無論外觀、觀 念或讀音上均有所差異，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，難謂會有所混淆而誤認二者來 自同一來源或有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。 理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂 「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處 ，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所 關聯（混淆誤認之虞審查基準5.2.1 參照）。又商標給予商 品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或 讀音為觀察。
二、系爭商標係由「美の曜日」所組成，據爭商標則由「水曜日 」所組成，系爭「美の曜日」商標有「美的星期」之含意， 而據爭「水曜日」商標，日文外語原意則為「星期三」，二 者意義觀念並不相同。且系爭商標首字為「美」，與據爭商 標首字為「水」，二者外觀顯然有別，加以系爭商標「美」 字之後尚有日文漢字「の」之結合，整體予人寓目印象與據 爭商標明顯不同。又「美の」日語讀音為/mino/與「水」亦 有差異，二者商標讀音於交易連貫唱呼之際仍屬有別。因此 兩造商標於觀念、讀音或外觀上均有差異，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚難謂將有所混 淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源，應非屬構成近
似之商標。原告主張兩造商標後二字均為「曜日」，「曜日 」在中文並無含意，相關大眾對此二商標，見到極其特殊的 「曜日」二字，必然會引起其注意等等，僅係強調較不引人 注意之相同部分，而忽略上述明顯之差異，其主張二者在外 觀上類似，會產生商品為同一源之聯想，造成混淆誤認之虞 ，並非可採。至原告主張依被告之審查尺度及慣例，二商標 之中中文3 字有2 字相同均認為係近似，何以本件卻反之一 節。經查，二商標之中中文3 字有2 字相同，隨其文字位置 及字形之差異，本應依個案情節判斷，難以比附援引，並非 舉凡二商標之中中文3 字有2 字相同，即均屬近似，原告此 部主張非屬有據。
三、依上所述，兩造商標既非近似，商標法第23條第1項第13款 之其他要件已毋庸審究。從而被告以系爭商標之註冊無違商 標法第23條第1項第13款規定，而為異議不成立之處分，於 法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞 ，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就註冊第0000000 號「美の曜日」商標應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回 。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日 第三庭審判長法 官 陳國成
法 官 吳東都
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 王英傑
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