最高法院民事判決 八十七年度台上字第二三一三號
上 訴 人 林 清 梧
張林秀櫻
共 同
訴訟代理人 陳政麟律師
上 訴 人 黃林得蓮
賴 朝 德
賴 秋 蕙
賴 秋 瑩
吳 梅 枝
林 昌 蓉
林 永 昌
林 佩 蓉
林 秀 雲
林 秀 如
魏 淑 薰
魏 達 昌
魏 達 鵬
林 清 芳
共 同
訴訟代理人 林 俊 雄律師
右當事人間請求確認共有權存在等事件，兩造對於中華民國八十六年三月二十四日台
灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四九號），各自提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人黃林得蓮以下十四人（下稱黃林得蓮等人）主張：坐落台中縣大里市○○○段一五一－三號、二二二－一號及涼傘樹段二四四號三筆土地（下稱系爭土地）為兩造之被繼承人林嘉贄之遺產，林嘉贄於民國三十六年五月二十一日死亡時，其繼承人計有妻林陳應雪、長女張林秀櫻、長子林清梧、次女黃林得蓮、三女林秀媛、次子林清熒、四女林秀雲、五女林秀如、六女林秀琴、三子林清芳等十人，其中三女林秀媛於四十七年五月三十日死亡，其應繼分由夫賴朝德、女賴秋蕙、賴秋瑩共同繼承；次子林清熒於七十三年五月三日死亡，其應繼分由妻吳梅枝、女林昌蓉、林佩蓉、子林永昌共同繼承；六女林秀琴於六十七年八月二十一日死亡，其應繼分由女魏淑薰、子魏達昌、魏達鵬共同繼承；妻林陳應雪於七十九年六月九日死亡，其應繼分由其子女即次女黃林得蓮、四女林秀雲、五女林秀如、三子林清芳共同繼承及已亡三女林秀媛之子女賴秋蕙、賴秋瑩或已亡次子林清熒之子女林昌蓉、林佩蓉、林永昌或已亡六女林秀琴之子女魏淑薰、魏達昌、魏達鵬代位繼承。詎對造上訴人林清梧於四十九年十一月間及八十二年九月間擅自向台中縣霧峯地政事務所聲請將系爭土地辦理繼承登
記為其所有，顯然侵害伊之所有權等情，求為：㈠、確認兩造就系爭土地公同共有關係存在；㈡、命林清梧塗銷就系爭土地所為繼承登記之判決。上訴人林清梧、張林秀櫻（下稱林清梧等二人）則以：兩造之被繼承人林嘉贄之遺產係由長子林清梧、次子林清熒、三子林清芳繼承，六位女兒並未繼承任何財產。林清梧自幼旅居日本，於四十九年間返台時，發現系爭土地尚未辦理繼承登記，因地目為「旱」或「水」，地處台中縣大里溪邊，砂石遍野，屬不毛荒廢之地，價值不多，經與其他繼承人協議，一致同意讓與林清梧，為方便計，乃以拋棄繼承權之方式，由林清梧一人單獨申請辦理系爭二四四號土地繼承登記。嗣於八十二年九月間，林清梧又得悉尚有系爭一五一之三號、二二二之一號土地未辦理繼承登記，故再依內政部函規定補辦單獨繼承完竣。對造上訴人黃林得蓮等人之回復請求權早已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為黃林得蓮等人敗訴之判決，關於系爭一五一之三號、二二二之一號土地部分予以廢棄，改判確認此二筆土地兩造之公同共有關係存在，並命林清梧塗銷繼承登記；關於系爭二四四之三號土地部分則判予維持，駁回林黃得蓮等人之上訴，無非以：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。本件黃林得蓮等人主張兩造均為林嘉贄之繼承人，系爭三筆土地為其遺產，兩造就該等土地應成立公同共有關係。林清梧雖以其他繼承人已就該土地拋棄繼承，張林秀櫻亦以其已拋棄繼承為由，否認該公同共有關係之存在，然查本件為關於公同共有關係之訴訟，黃林得蓮等人主張公同共有關係存在，而以否認其主張之林清梧等二人為被告，當事人應屬適格；至於林清梧就系爭財產是否合法取得所有權，張林秀櫻所稱之拋棄繼承是否合法，應屬本件訴訟有無理由之問題，合先敍明。次查黃林得蓮等人主張系爭一五一之三號、二二二之一號及二四四號三筆土地，均為林嘉贄之遺產，林嘉贄於三十六年五月二十一日死亡後，兩造均為其繼承人，又其繼承人之一即林嘉贄之妻林陳應雪亦於七十九年六月九日死亡，由其子孫即次女黃林得蓮、四女林秀雲、五女林秀如、三子林清芳共同繼承及三女林秀媛之子女賴秋蕙、賴秋瑩，次子林清熒之子女林昌蓉、林佩蓉、林永昌，六女林秀琴之子女魏淑薰、魏達昌、魏達鵬代位繼承。（林秀媛、林清熒、林秀琴均早於林陳應雪死亡）。林清梧以被繼承人林嘉贄之其他同一順序繼承人均拋棄繼承權為原因，於四十九年十一月十七日，向台中縣霧峯地政事務所聲請就系爭二四四號土地辦理單獨繼承，於同日完成登記；再於八十二年九月二十一日，依同一原因，持其所出具之說明書及系爭二四四號土地登記簿謄本，向台中縣霧峰地政事務所聲請就系爭一五一之三號、二二二之一號土地辦理單獨繼承登記，於八十二年十月二日完成登記等事實，業據提出土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等影本為證，且為林清梧等二人所不爭執，堪信為真實。林嘉贄生前於三十六年四月十二日曾立具財產分配契約書，而林嘉贄死亡後，其遺產於該財產分配契約書上有記載者，即依該契約書所指定之分配方法，於三十六年間分別辦理繼承登記與林清梧、林清熒、及林清芳；其餘未於該財產分配契約書上記明者，如系爭三筆土地，則未於三十六年間辦理繼承登記，而由林清梧以林嘉贄之女性繼承人已於三十六年間拋棄繼承或林清梧以外之他繼承人已於四十九年間拋棄繼承為由，先後於四十九年及八十二年間，就系爭三筆土地辦理繼承登記。查林嘉贄於台灣光復後死亡，斯時民法繼承篇已施行於台灣，林嘉贄之配偶及女性直系血
親卑親屬若未依法拋棄繼承權，其對林嘉贄之遺產，當然有繼承權，林清梧以林嘉贄之女性繼承人無人因繼承取得遺產，進而謂林嘉贄之女性繼承人已拋棄繼承權，於法未合，不能採信。至於張林秀櫻雖亦謂其已拋棄繼承，然其於原法院前次審理時稱係於四十九年間出具拋棄書，於此次審理時改稱於其父死亡後三、四個月，應後母林陳應雪之要求而拋棄，前後所述不一，且均已逾法定期限，其拋棄繼承權，難認為合法。林清梧於四十九年間，就系爭二四四號土地辦理單獨繼承登記，如其係以林嘉贄之配偶及子女拋棄繼承權為由，依法應提出林嘉贄之配偶林陳應雪及其餘九名子女於三十六年間所出具之繼承權拋棄書。惟林秀媛早於四十七年五月三十一日已死亡，林清梧自無法提出林秀媛之繼承權拋棄書，且林秀媛之繼承權拋棄書亦不能由其繼承人以嗣後所出具自己名義之繼承權拋棄書替代。而林清熒與林清芳因已於三十六年間就林嘉贄之遺產依財產分配契約書辦理繼承登記，亦不得就林嘉贄其餘特定財產為拋棄。林清梧以外之他繼承人於四十九年間所出具之繼承權拋棄書，則已逾法定拋棄繼承之期限。林清梧以外之他繼承人均不能認為已合法拋棄繼承。是林清梧就系爭第二四四號土地辦理單獨繼承登記，即係侵害其他繼承人就該土地因繼承而已取得之權利。八十二年間，林清梧又以除其本人以外之其他同一順位繼承人均已拋棄繼承，相關證明文件已逾保存年限，經登記機關銷毀為由，出具說明書，檢附前述二四四號土地登記簿謄本，聲請就系爭一五一之三、二二二之一號土地，辦理單獨繼承，亦同。末查已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一○七號、第一六四號解釋在案。惟此所稱無消滅時效適用者，係指已登記不動產所有人依民法第七百六十七條行使回復請求權及除去妨害請求權而言。前述解釋所謂「已登記不動產所有人」，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有權人，且請求權人亦應為登記名義人。系爭二四四號土地，業於四十九年十一月十七日登記為林清梧所有，其餘繼承人依民法第七百五十九條規定之反面解釋，雖於繼承開始時即取得該土地之所有權，惟迄未登記為渠等所公同共有，則渠等即非該土地之登記所有權人，是黃林得蓮等人請求林清梧塗銷繼承登記，即有民法第一百二十五條規定之適用。該筆土地自登記為林清梧所有時起至黃林得蓮等人起訴之日止，已逾三十三年，應認黃林得蓮等人請求林清梧塗銷此部分登記之權利，已罹於時效而消滅，其請求即屬無據。從而黃林得蓮等人就系爭二四四號土地請求確認公同共有關係存在，自無即受確認判決之法律上利益，黃林得蓮等人此部分之訴，亦應駁回。惟關於系爭一五一之三、二二二之一號土地部分，現既為兩造所公同共有，且黃林得蓮等人之塗銷登記請求權，尚未罹於消滅時效，則此部分之請求，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素。於訴訟進行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更。又第二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判，亦即第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判。（參見本院七十一年台上字第三七四六號及同年台上字第四○一四號判例）。本件黃林得蓮等人於第一審係主張伊並無拋棄繼承，林清梧就系爭土地辦理單獨繼承登記，係侵害伊之繼承權，求為確認系爭土地為兩造公同共有及命林清梧塗銷繼承登記之判決（第一審卷第六頁、第四頁反面）。於原審
則主張系爭土地於林嘉贄死亡後為兩造公同共有，林清梧登記為其一人所有，侵害伊之所有權，求為確認兩造就系爭土地公同共有關係存在及命林清梧塗銷繼承登記之判決（原審更㈠卷第五三頁反面、第五四頁正面、第四六頁正面）。關於塗銷繼承登記部分其先後主張之法律關係或為民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權，或為民法第七百六十七條之所有人之回復請求權或除去妨害請求權，互不相同，訴訟標的已有變更，應屬訴之變更。乃原判決主文諭知將第一審判決部分廢棄，改判如黃林得蓮等人之所聲明之部分維持，駁回黃林得蓮等人其餘上訴，而非專就變更後之新訴裁判，於法已有可議。次查司法院大法官會議釋字第一○七號及第一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，祇是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第七百五十九條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言。本件系爭土地早已登記為兩造之被繼承人林嘉贄所有，黃林得蓮等人因繼承而取得其權利，依物上請求權請求林清梧塗銷系爭繼承登記，揆諸上開說明，似難謂該請求權有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。原審未予詳究，就系爭二四四號土號部分，遽為相反之判斷，而為不利於黃林得蓮等人之判決，自欠允洽。再按遺產繼承人，除配偶外，第一順序者為直系血親卑親屬，民法第一千一百三十八條定有明文。又第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第一千一百四十條亦有明文。而依卷內戶籍謄本之記載，上訴人林秀如及已死亡之林秀媛之生母為林徐月玉（外放證物、一審卷第二六頁、第三八頁），原審誤認該二人為林陳應雪之女，進而謂林秀如及林秀媛之子女賴秋蕙、賴秋瑩對林陳應雪之遺產得為繼承或代位繼承，於法亦有未合。末按依七十四年六月三日修正公布前之民法第一千一百七十四條第二項規定：拋棄繼承，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。張林秀櫻究於何時知悉其得繼承﹖何時以書面為拋棄繼承之表示﹖攸關其拋棄繼承是否合法。乃原審未予調查審究，遽認其拋棄繼承已逾法定期限，為不合法，尤嫌速斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分違法，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十九 日