最高法院民事判決 八十七年度台上字第二二七七號
上 訴 人 張智鈞
張志豪
張育維
右 一 人
法定代理人 呂鳳嬌
上 訴 人 張朝論
張子欽
高招治
共 同
訴訟代理人 王昧爽律師
被 上訴 人 張敏慧
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十六日台灣高
等法院第二審判決（八十五年度重上字第二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽拆屋還地及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人高招治之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人高招治負擔。 理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段二一○地號土地（下稱系爭土地），為伊與訴外人張高勉、張晃彰、張素惠、張碧慧、張志鴻、張錦惠、岑尾美惠、張子文、張子才、張子奇、張環等人共有。上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽占用系爭土地如原判決附圖所示（下同）Ｂ部分，高招治占用系爭土地Ａ部分，興建房屋，均未經伊及其他共有人同意，為無權占有；共有人之一張高勉數次向台北市文山區調解委員會聲請調解均不成立，上訴人向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，亦尚未依法受理，不得謂已依時效取得地上權。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽將Ｂ部分，高招治將Ａ部分地上物拆除，並交還土地於伊及其他共有人之判決。上訴人則以：門牌台北市○○路七○號、七二號房屋（下稱七○號房屋、七二號房屋），均係民國六十一年七月一日以前所建，七○號房屋為上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽繼承取得，七二號房屋為上訴人高招治所有；張朝論、張子欽及張智鈞、張志豪、張育維之被繼承人張正明（第一、二審共同被告，八十六年二月九日死亡，由張智鈞、張志豪、張育維承受訴訟）之被繼承人張王免（八十四年八月三日死亡）、高招治均以行使地上權之意思，居住、設籍系爭土地上之七○號、七二號房屋已超過二十年；張朝論、張子欽雖先後自七○號房屋遷出另立新戶，但不失為七○號房屋共有人，仍占有系爭土地。張正明、張朝論、張子欽、高招治依民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，已時效取得地上權，並於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，伊自非無權占有系爭土地等語。資為抗辯。原審以：被上訴人為系爭土地共有人之一，系爭土地Ｂ部分三六點八三平方公尺，為
上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽因繼承取得之原張佳會所有七○號房屋占用，Ａ部分為上訴人高招治所有之七二號房屋占用之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、實測圖可稽。高招治前於八十三年八月十六日已以存證信函表示其向訴外人張國泰、張乞來承購系爭土地，非無權占用等語，堪認其係以所有意思占有，與地上權時效取得之要件不符。高招治辯稱，其為年老婦人，不諳法律與真象云云，並不足採。又占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算。戶籍謄本有他遷之記載，如無有力之反證證明占有並未間斷，尚難因其遷回之故，即推定前後期間為繼續占有。又合法占有申請地上權登記，應以申請登記時繼續占有為前提要件，觀修正前土地登記規則第一百十三條（現行第一百十四條）第一項規定即明，占有人因時效取得地上權，於時效完成後他遷，除有事實足以證明尚在繼續占有外，應駁回其地上權登記之申請。查張朝論於六十五年已遷出台北市（原判決誤繕為台北縣）保儀路一段一○九巷一弄一四之三號，張子欽亦遷出台北市○○○路五五○巷二一弄四號六樓，未占有七○號房屋，有戶籍謄本可憑，足見張朝論、張子欽未繼續占有。再張正明於訴訟中死亡，由其子即張智鈞、張志豪、張育維繼承，但張智鈞、張育維事實上並未設籍於七○號房屋，亦未繼續占有；張志豪未能舉證證明其繼續占有七○號房屋，無由遽加認定其為占有人。況已故張正明生前係為自己占有，並非為他人占有，張正明與張朝論、張子欽間，無所謂直接占有人與間接占有人之關係。張朝論、張子欽、張智鈞、張志豪、張育維既未繼續占有七○號房屋，則其所謂，時效取得Ｂ部分系爭土地之地上權，並不可採。其次，土地之占有縱已具備時效取得地上權之要件，倘在土地所有人已依法行使權利後始向管轄地政機關主張時效取得地上權，申請登記，亦不得據以對抗土地所有人。被上訴人早於八十三年十月五日即向台北市文山區調解委員會聲請返還系爭土地，而張朝論、張子欽、張智鈞、張志豪、張育維之前手張王免、張正明係於八十四年三月六日始行向地政機關申請地上權登記，顯在被上訴人依法行使權利之後，即不受時效取得制度之保護，不得對抗被上訴人行使土地所有權，被上訴人得請求上訴人拆除房屋並將土地交還被上訴人及其他全體共有人。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。
關於駁回上訴部分：
按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。本件被上訴人請求上訴人高招治拆屋還地部分，原審認高招治以所有意思占用系爭土地Ａ部分，與地上權時效取得要件不符為由，為高招治敗訴之判決，經核並無違誤。高招治上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。關於廢棄發回部分：
按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。查，依卷附（外放）台北市文山區調解委員會筆錄影本所示，被上訴人八十三年十月五日就返還土地事件聲請調解，其聲請書所列對造僅高招治一人。原判決竟據以認定上訴人張智鈞、張志豪、張育維之被繼承人
張正明，張朝論、張子欽、張正明之被繼承人張王免於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請為地上權登記，係在被上訴人行使權利之後，不受時效取得制度之保護，進而為張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽不利之論斷，已有可議。其次，對於物有事實上管領之力者，為占有人。又質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物占有者，該他人為間接占有人，為民法第九百四十條、第九百四十一條所明定。依此規定，直接占有固係占有，間接占有亦屬占有，故占有非必須親自為之，且毋庸對於物直接管領，基於一定之法律關係，亦可成立占有。另占有得因繼承原因之發生而移轉，被繼承人死亡時之占有狀態，悉由被繼承人移轉於繼承人，此觀諸民法第九百四十七條第一項規定自明。其占有人以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地，合於民法第七百六十九條或第七百七十條規定之要件，依同法第七百七十二條規定，得依時效取得地上權，請求為地上權取得登記。至地上權取得時效之中斷，依民法第七百七十二條、第七百七十一條前段規定，係指占有人自行中止占有，或變為不以取得地上權之意思而占有或其占有為他人侵奪者而言；茍占有他人地上之建築物係多數占有人所公同共有，而約定由其中部分公同共有人使用，其他公同共有人遷離該建築物時，因房屋性質不能脫離土地之占有而存在，遷離該建築物之公同共有人，對建築物既有公同共有權，依民法第九百四十一條規定，自不能謂其非該建築物所占有土地之間接占有人，此與前開所謂取得時效中斷之情形有別。查，七○號房屋原為張佳會所有，張佳會死亡後，張朝論、張子欽及張智鈞、張志豪、張育維之被繼承人張正明為其繼承人，既為原審所確定之事實；則張朝論、張子欽辯稱，其原均設籍居住在七○號房屋，後來因結婚生子陸續遷出，雖未居住七○號房屋內，但對七○號房屋有所有權，由兄弟張正明及其子張志豪居住，對七○號房屋占用之土地有事實上之管領力，為占有人，已合於時效取得地上權規定云云（見原審卷第一三三頁反面），上訴人張智鈞、張志豪、張育維辯稱，張正明、張王免死亡，其仍以行使地上權之意思，繼續占有使用土地，已具備時效取得要件云云（見原審卷第一三四頁），自屬重要之防禦方法。原審對此未詳予推闡審認，並於判決理由下說明其取捨之意見，亦難謂無判決不備理由之疏誤。又戶籍謄本雖係證明占有事實方法之一，然非唯一之方法，其他納稅資料、四鄰證人等亦不失為其證據方法；原審或以張朝論、張子欽戶籍已遷出七○號房屋，即謂張朝論、張子欽未繼續占有該房屋，或以張智鈞、張育維未設籍七○號房屋，設籍之張志豪未證明其繼續占有七○號房屋，「無由遽加認定其為占有人」；而為彼等未占用系爭土地之不利判斷，未免疏率。再者，張正明於八十六年二月九日死亡，由張智鈞於八十六年二月十三日繼為七○號房屋該戶戶長（張智鈞出生即設籍，於七十七年八月二十日遷出，七十九年九月十四日遷回），張志豪、張育維並在同一戶內（出生即設籍），有卷附戶籍謄本可資憑按（見一審卷第六九－七三頁、原審卷第七一－七三頁），原審竟謂張智鈞、張育維並未設籍於七○號房屋，與卷存資料不符，殊屬違誤。末查，原審一方面認上訴人張朝論、張子欽、張智鈞、張志豪、張育維並未繼續占有七○號房屋而占用系爭土地Ｂ部分，為論斷彼等未時效取得地上權之張本，一方面又謂彼等『無權占有』系爭土地Ｂ部分，應將其占有之土地交還被上訴人及其他共有人全體，尤有判決理由矛盾之違法。張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人高招治之上訴為無理由，上訴人張智鈞、張志豪、張育維、張朝論、張子欽之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十三 日