最高法院民事判決 八十七年度台上字第二一七八號
上 訴 人 潘福興
訴訟代理人 黃丁風律師
被 上訴 人 蘇謝進
連日耀
許元利
右當事人間請求返還占有物事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月三十一日台灣
高等法院第二審判決（八十六年度上字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人返還地下室及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段二四九號土地（下稱系爭土地）為伊三人及訴外人羅東光等三十一人所共有，其上蓋有五層樓公寓房屋七棟共三十五戶，而該公寓之地下室，乃公寓所附建未辦理保存登記（所有權第一次登記）之防空避難設備，並非獨立建物，應屬地上公寓房屋之全體所有人所共有。上訴人僅有二戶房屋，竟自民國七十五年十一月起即無權占用上開地下室，將之出租牟利，拒不返還地下室與伊及其他共有人等情，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定，求為命上訴人將系爭土地上之房屋地下室如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ部分，返還與伊及其他全體共有人之判決。（按：其中如附圖所示Ｂ部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對之未聲明不服。又被上訴人另對第一審駁回其不當得利之請求而提起上訴部分，經原審駁回其上訴後，亦未再聲明上訴）。上訴人則以：系爭公寓房屋係伊與訴外人賴澄泉等人合夥與原地主合建並由伊代表建商登記為系爭房屋地下室之起造人。該地下室既非系爭公寓房屋之附屬建物，亦未登記為被上訴人及全體住戶所共有，自屬原始建造之建商即伊及賴澄泉等合夥人所有等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人返還如附圖所示Ａ部分之房屋地下室，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人為該部分之給付（返還附圖Ａ部分之房屋地下室），無非以：系爭土地上建有七棟共三十五戶公寓房屋及如附圖所示間隔為Ａ、Ｂ二部分之地下室。該地下室迄未辦理所有權第一次登記，亦未編列門牌號碼等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建築改良物登記簿謄本、基隆市安樂地政事務所之複丈成果圖、原審勘驗筆錄等件為憑，堪認為真正。依系爭房屋之基使字第○一八二號使用執照記載，系爭地下室屬「防空避難設備兼停車場」，參照當時有效之土地登記規則（內政部六十九年一月二十三日修正發布）第七十三條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」及內政部七十一年五月二十八日台內營字第八四三九七號函示意旨，區分所有建物之地下室，如經約定非屬共同使用性質，且已編列門牌者，始得依上開規定辦理建物所有權第一次登記，否則應屬區分所有建物之所有人共有。茲查系爭房屋及地下室之原地主劉雙全等人與建商賴澄泉於七十二年間所訂合建契約書內就系爭地下室之誰屬並未為約定，而前述使用執照又記載該地下室為「防空避難設備兼停車場」，顯見系爭地下室係共同使
用性質，應屬區分所有建物之所有人共有。此項基於法令之規定所生之區分建物所有人當然共同使用為其所共有部分，尚不因使用執照記載係「防空避難室兼停車場」，而得謂該記載僅屬用途上之限制，據以否定區分建物所有人之權利。更不能單憑起造名義或屬上訴人，作為其已取得所有權之依據。上訴人辯稱其係系爭地下室之起造人，應由其原始取得所有權，使用執照之前開記載僅屬使用上之限制云云，為不足採。是系爭地下室既屬系爭土地上區分所有建物之所有人共有，雖因上訴人有地上二戶房屋而對地下室亦有共有權，然系爭地下室除附圖Ｂ部分係供住戶停放機車使用外，其餘附圖Ａ部分面積達三三七平方公尺，均為上訴人所占有，為其所不爭執，具見上訴人占有該Ａ部分已超出其應有部分得使用收益之範圍，而為法之所不許。被上訴人依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定，請求上訴人返還該Ａ部分地下室與被上訴人及其他全體共有人，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查土地及其定着物，原均得為獨立之不動產。土地上之定着物，如足以避風雨，可達於經濟上之使用目的者，即為有別於土地之不動產。而不動產物權，其依法律行為取得者，非經登記，不生效力，觀之民法第七百五十八條規定自明。系爭地下室，若因坐落於系爭房屋之地下層而足以避風雨，並合計其附圖Ａ、Ｂ二部分之面積已達六○九平方公尺，具有經濟上之使用目的，揆之前述，似難謂非為系爭土地上之獨立定着物。殊不因其於建造之初或受法令之限制，僅得作「防空避難設備兼停車場」之用，即指其不具不動產之屬性。則系爭地下室以上樓層之區分所有建物所有人，茍非為系爭地下室之原始建造人或基於法律行為（例如：買賣）並辦妥登記，似無從取得該地下室之所有權。本件被上訴人分別於七十五年至七十九年間因買賣關係各取得系爭土地上其所有區分建物之所有權時，其買賣之範圍是否包括系爭地下室﹖倘該地下室屬於各區分所有建物所有人之共同使用部分，而在被上訴人原買受之範圍，何以被上訴人之所有建物登記簿謄本上均未登記系爭地下室為其附屬建物﹖是被上訴人既非系爭地下室之原始建造人或已因買賣登記而取得系爭地下室之所有權（共有權），能否依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定行使物上請求權，請求上訴人返還系爭地下室與被上訴人及其他全體共有人﹖即非無推求之餘地。原審未詳為勾稽，遽認基於法令規定，系爭地下室，當然屬於系爭土地上之區分所有建物所有人所共有，而為不利於上訴人之判決，尚屬可議。上訴論旨執以指摘原判決命其給付部分（返還附圖所示Ａ部分之地下室）為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日