最高法院民事判決 八十七年度台上字第二一四一號
上 訴 人 黃萬春
即莊烟之承受
黃維憲
即莊烟之承受
黃維勳
即莊烟之承受
黃維誠
即莊烟之承受
黃維富
即莊烟之承受
黃美麗
即莊烟之承受
黃美鳳
即莊烟之承受
黃美華
即莊烟之承受
共 同
訴訟代理人 彭火炎律師
張迺良律師
張秀瑜律師
被 上訴 人 徐 光 泰
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十七日台
灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三三七號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件原上訴人莊烟於提起第三審上訴後死亡，茲經其繼承人全體即上訴人聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許，合先說明。
次查被上訴人主張：伊與莊烟（下稱上訴人）於民國八十二年十二月七日簽訂合建房屋契約書，由上訴人提供新竹市○○段五七○、五七三號土地（下稱系爭土地），與伊合建七層大樓。依約上訴人應於鷹架拆除申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記。茲系爭大樓之鷹架已於八十四年十一月拆除，伊旋於八十五年一月八日申請消防檢查，上訴人竟拒絕會同蓋章。嗣伊再度申請，經消防隊於八十五年五月三日派員赴現場檢查，上訴人黃維誠復到場阻止，應視為條件已成就等情。爰依上開約定，求為命上訴人將如原判決附表（下稱附表）所示系爭土地所有權應有部分移轉登記於被上訴人之判決。
上訴人則以：被上訴人未經書面同意，擅將工程轉讓訴外人於超群承作，且未依核准
之設計圖施工，又因逾期完工，經伊於八十五年十二月五日終止契約。系爭大樓雖於八十六年一月間完成消防檢查，惟非被上訴人所申請。況兩造合建契約既經終止，伊亦無移轉土地所有權於被上訴人之義務等語。資為抗辯。原審以：兩造於上開時間訂立合建房屋契約書，約定由上訴人提供系爭土地，被上訴人負責出資規劃設計及建造，合作興建地下一層，地上七層大樓。依約定，上訴人於鷹架拆除申請消防檢查時，應交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需證件，予其指定之代書辦理移轉土地所有權登記手續，及被上訴人可取得百分之五十土地之事實，有土地登記簿謄本及合建房屋契約書可稽，並為兩造不爭。查，被上訴人主張，系爭大樓完工並拆除鷹架後，伊先後於八十五年一月八日及同年四月三十日申請消防檢查，業據提出新竹市政府工務局八十五年一月八日（八五）市工建字第四五八、四五九號函，同年四月三十日（八五）市工建字第九八○四、九八○五號函為證。又其中八十五年一月八日之申請遭駁回後，於八十五年四月三十日再次申請，經新竹市警察局消防隊（下稱消防隊）於同年五月三日派員赴現場檢查時，復遭業主阻擾未為辦理等情，亦經建築師黃秋榮、新竹市政府工務局局長張秋廷、消防隊第一組組長劉錦榮及消防工程承包商黃元修結證屬實，並有上訴人黃維誠等異議函，及工務局局長張秋廷便箋註記足憑。是上開消防檢查無法完成，被上訴人未能取得使用執照係因上訴人阻擾所致，堪以認定。惟合建房屋，嗣再度申請，經消防隊於八十六年一月二十九日檢查通過，有消防安全設備會勘表可稽，並取得使用執照完竣。被上訴人依約自得請求上訴人移轉系爭土地所有權登記於伊。次依建築法第七十條第一項：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，第七十二條：「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照」之規定，被上訴人固負有使合建房屋通過消防檢查並取得使用執照之義務。惟其完成，非必須以其自己之名義為之，被上訴人依約應分得之房屋既係以訴外人於超群等人名義為起造人，故以渠等名義申請消防檢查等項，即無不合。上訴人抗辯，消防檢查非由被上訴人所申請，新竹市政府工務局逕函消防隊檢查，顯屬違法云云，為無足採。再者，上訴人復辯稱，被上訴人未經其書面同意，擅將工程轉讓訴外人於超群，且盜刻印章，又未按送審之設計圖施工，經伊於八十五年十二月五日終止契約，被上訴人仍不得請求土地所有權移轉登記云云，並提出存證信函及回執為證。惟依合建契約書第三條後段之約定，兩造於施工中，原均得變更起造人名義，況其將應分得之房屋變更起造人名義，亦與合建工程建造之轉讓有間。至被上訴人是否有盜刻承購戶王臻聖等人之印章申請門牌編號，與上訴人所負移轉土地所有權之義務，尤無關涉。又被上訴人前因上訴人阻止消防檢查，致未能取得使用執照，已如上述。且證人黃秋榮亦證稱，合建房屋大體上已完工，鷹架亦已拆除……因上訴人不肯會章，故無法申請；上訴人前因另件合建案對被上訴人合股之建設公司請求賠償未果，故不肯會章云云，其既不會同辦理申請，嗣復阻止消防檢查，上訴人執此終止契約，自非合法。另依合建契約書第十七條之約定，地主於鷹架拆除後申請消防檢查時，即應將證件交予指定代書辦理過戶一半土地於建商，除此以外，無其他特別約定。而鷹架約在八十四年底，八十五年初拆除等情，已據證人李秉昇證述甚詳。兩造對於合建之房屋是否按圖施工，有無逾期，固有爭執，惟被上訴人既已依此特約拆除鷹架，申請消防檢查，其間雖遭阻止，但終亦
於八十六年一月二十九日通過檢查，取得使用執照。則上訴人自應依約移轉土地所有權於被上訴人。上訴人以被上訴人未按圖施工，及其給付已陷不能為由，提出同時履行之抗辯，並解除系爭合建契約，均無足採。從而，被上訴人依合建房屋契約書，請求上訴人將如附表所示土地所有權之應有部分移轉登記於伊，洵非無據。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予採取之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。查，兩造於系爭合建契約書第十七條約定，上訴人應於該合建建物鷹架拆除申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權應有部分二分之一移轉登記於被上訴人，既為原審斟酌其調查證據結果所合法確定之事實。依此特約，被上訴人於該約定要件完成時，上訴人應即移轉系爭土地所有權應有部分二分之一於被上訴人，而不問已否完成交屋，或取得使用執照。是上訴人就此既有先為給付之義務，依民法第二百六十四條第一項之規定，自無為同時履行抗辯之餘地。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日