最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○八八號
上 訴 人 吳崑煌
被上訴人 洪瑞徵
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣高
等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第三二五號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決及第一審判決關於上訴人吳崑煌部分均廢棄。 理 由
按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後十日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四項、第二百六十三條第一項定有明文。本件上訴人於第一審起訴請求被上訴人給付扶養費新台幣（下同）一百四十七萬元及精神慰藉金七十六萬元，嗣於民國八十五年十月二十九日言詞辯論期日當場具狀撤回請求給付扶養費部分之訴，並當場送達予被上訴人，被上訴人並未提出異議，視為同意撤回（見一審卷五四頁）；上訴人復於八十六年二月四日言詞辯論期日言詞撤回請求給付精神慰藉金部分之訴，被上訴人同意其撤回（見一審卷八一頁）。則上訴人訴之全部既經撤回，訴訟繫屬已消滅，法院即不得就上訴人之訴為裁判，乃第一審未見及此，仍對之為裁判。上訴人提起上訴，原審亦未予糾正，仍維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，於法均有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。爰由本院將原判決及第一審判決均予廢棄，以臻適法。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日