最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
乙○○ 男
（另案在台灣花蓮監獄執行中）
丙○○ 男
（另案在台灣花蓮監獄執行中）
右上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年三月四日
第二審確定判決（八十六年度上訴字第一六二、一七一號，起訴案號：台灣花蓮地方
法院檢察署八十四年度偵字第一八一○、一八三八、三三三九號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，而依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款及第十四款定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據，未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。此有大法官會議釋字第一八一號解釋可供參考。查本件原判決理由三指檢察官移送併案部分（八十五年度偵字第二四五七號），被告乙○○、丙○○、甲○○及林天傑、邱志中雖在警訊中自白犯罪，證人花蓮縣警察局刑事組長陳寬裕供證出於被告等自由陳述，惟被告乙○○、丙○○、甲○○在原審審理時以除附表編號○○八、○一二、一八五、二六○、二六三（原判決事實欄編號二十三、三十四、三十五、三十六、三十七部分外，對於其餘表列竊盜行為均堅詞否認，被告乙○○並稱為了想與乃妻陳明月會面，讓警察挨家挨戶問到失竊都承認，事實上沒有的事，後來與丙○○、甲○○商量隨便打三角△就說有做等語，況查既無被害人之報案紀錄、筆錄記載，失竊財物之名稱、數量，犯罪態樣等任何補強證據以供審酌，因認與本件有罪部分，無裁判上一罪之關係云云，而將其退回由檢察官另行依法處理。然查上開併案之附表二部分，除被告等自白外，尚有被害人林炳榮（編號○○一），吳寶丹（編號三一三）等三百餘人所證述之筆錄，彼等於警訊中對被告等如何侵入其住宅行竊，及對失竊財物之名稱、數量均供述甚明，核與被告等所供承犯案之經過及竊取財物之名稱、數量均相符合，而附表二編號○○七、○一一、○一三、○一六、○八八、○九三、一三六、一四一、一六三、一七二、一七五、一八二、一九五、一九九、二○六、二○七、二四六、二五三、二五七、二六二、二六五、二六八、二七○、二七一、二七二、二七三、二七六、三○九等各案，除被害人指述外，尚有被害人認領失竊財物後所具之「贓證物品認領保管收據」附卷可據，並經警方帶同被告等一一查證屬實，有查證（現場拍照）報告表影本附卷可憑，此等補強證據，原審不僅疏未查閱相關案卷資料，亦疏於審判期日調查該等證據，即以除被告自白外，並無被害人之報案紀錄等任何補強證據以供審酌為由，予以退回，
揆之前開說明，原判決顯有違誤。又除上開附表二移送併案部分外，一審檢察官就附表三編號二至十五號之竊盜案件（即該署八十五年度偵字第二四五七號部分）亦一併對一審判決不服而提起上訴（參見原審八十六年度上訴字第一七一號卷第七頁所附八十六年上字第二十九號上訴書），原審對被告等就上開案件何以不成立犯罪未一一查證並於理由中說明其不成立之理由（原判決理由三雖提及移送併案之八十五年偵字第二四五七號部分，惟實際內容僅針對附表二部分論述），亦有違誤。查前開應於審判期日調查之證據，原審漏未調查，致本件適用法令有所違誤，其於原判決顯有重大影響，依前述司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，原判決顯屬違背法令，案經判決確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，司法院大法官會議固著有釋字第一八一號解釋可參，惟必確有依法應於審判期日調查之證據而未調查之待證事實存在，及該證據顯然於判決有所影響者，始得為之。苟該待證之事實未經審判，即無所謂應於審判期日調查之證據可言，縱與該待證事實有重要關係之證據未經調查，尚難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而得據以提起非常上訴。查原判決理由三已說明檢察官移送併辦部分（按除台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五七號外，原判決另漏載同署八十五年度偵字第四二一五號），除原判決附表編號○八、一二、一八五、二六○、二六三（即原判決事實欄編號二三、三四、三五、三六、三七）外，該附表所載其餘部分與有罪部分並無裁判上一罪之關係，應退回檢察官另行依法處理，則該附表除編號○八、一二、一八五、二六○、二六三號外，其餘部分顯未經原審審判，縱上開退回檢察官處理部分之被害人林炳榮（編號一）、吳寶丹（編號三一三）等三百餘人於警訊中曾對被告等如何侵入其等住宅行竊，及對失竊財物之名稱、數量均供述甚明，復有該附表編號○七、一一、一三、一六、八八、九三、一三六、一四一、一六三、一七二、一七五、一八二、一九五、一九九、二○六、二○七、二四六、二五三、二五七、二六二、二六五、二六八、二七○、二七一、二七二、二七三、二七六、三○九等被害人出具之贓證物品認領保管收據可稽，惟前揭退回檢察官處理之待證事實既未經原審審判，揆諸首揭說明，與該待證事實有重要關係之上開證據未經原審調查，即難謂係有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，非常上訴意旨，關於此部分之指摘不無誤解。次按判決不載理由者，應認係訴訟程序違背法令。卷查第一審法院八十五年度訴字第一四七號判決理由七說明檢察官移送併辦意旨（台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五七號），以被告甲○○另涉有該判決附表三編號二至一五號之竊盜案件部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴人認與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。第一審檢察官不服，就上開不另為無罪諭知部分提起第二審之上訴，有台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度上字第二十九號檢察官上訴書可稽（見原審八十六年度上訴字第一七一號卷第七頁），原審對被告甲○○上開案件（即第一審判決附表三編號二至十五部分）何以不成立犯罪及檢察官就此部分之上訴何以無理由，並未於判決內詳加說明（原判決理由三雖提及移送併辦之八十五年度偵字第二四五七號部分，惟實際內容僅針對原判決附表即第
一審判決附表二部分論敍），即有理由不備之訴訟程序違法。案經確定，非常上訴此部分之指摘洵有理由，應由本院將原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 七 日
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