最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三一一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 吳漢成律師
右上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國八十七年六月十一日第二審判決（八十
七年度上重訴字第一三一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十六年度偵字第二一二六、三五六五號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以金○祥（另案審理中），於民國（下同）八十四年二、三月間某日，在台北市○○路○段○○○號二樓「○○○餐廳」發起、主持「○○幫○堂」犯罪組織，擔任副堂主，上承堂主綽號「海○哥」之黃○如（另案偵辦）之命行事，下由上訴人即被告甲○○（綽號「永○」），吸收綽號「少○」之周○強、綽號「大○」之雷○霄、綽號「小○俠」之陳○豐、綽號「榮○」之陳○榮、綽號「小○」之呂○毅、綽號「阿○」之林○信、綽號「紅○仔」之洪○鴻、綽號「阿○」之陳○鑫、綽號「小○」之蘇○偉（上開周○強等九人，均另由台灣台北地方法院審理中）及綽號「凱○」之陳○凱（十四歲以上，未滿十八歲之少年，由台灣台北地方法院少年法庭調查）暨姓名、年籍不詳綽號「阿○」之男子等四十餘人，成立「○○幫○堂○○會」（下稱○○會），由被告甲○○擔任會長，上承堂主黃○如、副堂主金○祥之命行事，而以「忠、孝、節、義」為該堂堂規，經燒香、呼「竹葉飄飄片片聯，五湖四海我獨尊。」等口號之開堂儀式後，正式成立該「○○幫○堂」犯罪組織，而雷○霄、陳○豐、陳○榮、呂○毅、林○信、洪○鴻、蘇○偉、陳○凱等人旋經由被告甲○○引介，與本就擔任被告甲○○貼身司機之周○強、陳○鑫等人，平時則在台北市○○○路○段○○○號十八樓陳○國（另由台灣台北地方法院審理中）所營「○○機構企業公司」圍事（即保護公司安全等工作），並由該公司統一發給黑色西服作為該幫制服，集體在喪葬或其他集會等場合出現，且承堂主黃○如、副堂主金○祥或會長甲○○之命，在台北市○○區、○○區、○○區等地賭場從事收帳等不法行為，而以前開地區為其不法勢力範圍，每週更由被告甲○○發給周○強、陳○鑫及雷○霄、陳○豐、陳○榮、呂○毅、林○信、洪○鴻、蘇○偉、陳○凱等手下，新臺幣（下同）三千元至一萬元不等之零用金，而黃○如、金○祥、及被告甲○○等人更輔佐陳○國等參與重大工程之投標，
係具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力性之犯罪組織等情，因而維持第一審論處被告甲○○共同主持犯罪組織罪刑，駁回被告甲○○該部分在第二審之上訴。另以公訴意旨略稱：「○○幫○堂○○會」成員洪○鴻、陳○豐等人於八十四年九月三十日下午五時許，因細故與顏○軒、陳○鉷、李○育等人在台北市○○路泡沫紅茶店發生衝突，雷○霄經向被告甲○○並轉向黃○如及金○祥報告上情後，甲○○乃指示雷○霄等人約集對方至台北市○○區○○公園，並通知該「○○幫○堂○○會」成員會合外，再由周○強、雷○霄、陳○豐、林○信、陳○鑫及姓名、年籍不詳綽號「阿○」之男子等人，攜二把九○制式手槍至該公園給對方教訓，在會合陳○榮、呂○毅、洪○鴻、張○翰、陳○凱、蘇○偉等人到場後，由陳○豐出面指認對方，林○信及該綽號「阿○」之男子，各持乙把九○制式手槍，基於不確定之殺人故意，在該公園內，往對方聚集處方向，以邊走邊開槍之姿勢，連開十餘槍，倖僅擊中陳○鉷手部而未死亡，致其左尺骨末端開放性骨折。又槍擊後，周○強、雷○霄、陳○豐、林○信、陳○鑫及該綽號「阿○」之男子等人，旋返回台北市○○路甲○○居所處，向甲○○報告，甲○○旋再指示周○強、雷○霄、陳○豐、林○信、陳○鑫、洪○鴻等六人搭車往高雄市○○區某處所隱匿，以規避警方查緝，前後達數月之久，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，嗣經審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，爰維持第一審該部分諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定被告甲○○共同主持犯罪組織，係以張○翰等人於警局及偵查中與呂○毅在第一審之供述為其依據，然證人張○翰於警訊及偵查中均否認有參加幫派，且不認識被告甲○○（見台北地檢八十六年偵字第一三二一九號卷第十頁、第二十三頁），而呂○毅則證稱：「……開堂時，有燒香入幫，由堂主黃○如主持，當時沒看到金○祥、甲○○二人在堂上」，並稱入會後甲○○並「沒有」命令渠到台北市○○區、○○區、○○區等地賭場收帳（見一審卷第八十六頁），原判決據此認定被告甲○○主持犯罪組織，自有未洽。又張○翰既未參加幫派已如前述，而卷內所附「○○幫○堂○○會組織系統表」，竟將渠列為成員之一，該系統表真實性如何﹖自亦有詳加調查之必要。次查被告甲○○於八十四年九月三十日曾指示雷○霄等人持槍在○○公園尋仇行兇，案發後並安排雷○霄等前往高雄避風頭等情，業經雷○霄等於偵查中證述甚詳，原判決以其供述有瑕疵而未予採信，惟證人等指證被告甲○○係「○○幫○堂○○會」會長之證詞，却可作為論罪之依據，其對
證人證言之取捨，自相矛盾，亦有未合，況本件行兇之槍枝係何人所有﹖是否被告甲○○交由周○強保管並指示如何使用﹖均與被告是否構成犯罪攸關，原審未傳訊周○強到庭詳加調查，遽為判決，自亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 六 日
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