最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二二○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六
月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一五八一號，起訴案號：台灣士林地方法院
檢察署八十六年度少連偵字第二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括犯意，於民國八十五年四、五月間，在台北市內湖區江南街，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予白○文二次，各新台幣（下同）五千元及一千元，因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，固非無見。
惟查：㈠按第二審乃事實審之覆審法院，應重新調查證據，本於自行調查之結果而為事實之認定及法律之適用。又事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其客觀上之基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。本件原判決係採信被告所為：其係二度與白○文合資向呂○成購買安非他命，並非販賣安非他命予白○文之辯解，因認不能證明被告有公訴人所指之販賣犯行。然查被告辯稱：二次與白○文合資購買安非他命等語，如係謂其於起訴意旨所指之時、地，向白○文收取金錢，再連同自己之出資，於購買安非他命後，按出資比例交付安非他命予白○文等情，則與檢察官起訴之販賣行為，亦係被告向白○文收取金錢而交付安非他命之基本社會事實並無不同，依前開說明，原審縱採信被告之辯解，亦應撤銷第一審判決，重新認定事實並變更起訴法條，逕予判決。乃原判決未予詳究，遽為維持第一審諭知被告無罪之判決，難謂適法。㈡依卷內資料，證人白○文就其第一次購買安非他命部分，固曾供稱係與被告合資購買云云，而與被告所辯各語有相互符合之處。然白○文就其第二次以一千元向被告購買安非他命部分，則始終供述一致，並未言及有與被告合買之情事，被告雖辯稱此次亦係與白○文合資購買云云，惟對於其與白○文各出資若干﹖購買之數量如何﹖按如何之比例分配所購得之安非他命等情，則均未供述明白，此部分其辯解是否可信，尚非全無疑義，原審未加詳察審認，遽予採取，亦有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 一 日
Ａ