最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一三七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 庚○○
上訴人即被告 辛○○
右 五人共 同
選 任辯護 人 陳明發律師
上訴人即被告 戊○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月四
日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署八十四年度少連偵字第二三八、八十四年度少偵字第四五號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定已判決確定之謝○宗因其弟謝○傑在彰化縣員林鎮遭不詳姓名之人砍傷，為求報復，乃於民國八十四年九月三日晚上，邀約被告庚○○及已判決確定之蕭○宗、張○寶、葉○成、陳○科、曾○煒、盧○豪、高○智、陳○廷與上訴人即被告辛○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○，暨不詳姓名綽號「恐龍」、「阿吉」、「阿助」、「不仔」等人，在彰化縣田中鎮三安里公墓會合，然後互載或單獨駕駛機車共同前往同縣員林鎮，欲尋與彼等年紀相仿並騎機車砍傷謝○傑之青少年報復。當晚九時三十分許，在員林鎮黃金帝國百貨公司前，發現騎機車之蘇○榮、陳○福及張○嘉、蕭○昌，即基於共同殺人之犯意聯絡，共同圍住蘇○榮等四人，分持刀械、木劍砍殺，庚○○並持其意圖供犯罪之用、具有殺傷力可供軍用之仿半自動手槍一把射擊蘇○榮未中。幸經路人高喊「警察來了」，庚○○等人為免被逮捕，始罷手離去，蘇○榮等人始免於死。惟蘇○榮仍受左側頭部、左小腿裂傷及左腓骨骨折，陳○福受右側肩部切割傷深及骨，張○嘉受左手前臂肌肉深層斷裂之傷害，蕭○昌因及時走避而未受傷。嗣庚○○等人又沿同鎮民權路往中山路等處繼續尋找報復對象，於同鎮忠孝街台豐保齡球館前，發現騎機車之劉○清、林○勳及莊○賢，即共同圍住劉○清等三人，並持刀砍殺，莊○賢被砍傷背部及右上臂，乃與劉○清、林○勳分二路騎機車逃逸，庚○○等人亦分二路追殺，因莊○賢躲入巷內，復又合追劉○清、林○勳，並於同鎮○○路○○○號前追及，即將之圍住，並由庚○○持掃刀猛砍劉○清，餘人共同砍林○勳，劉○清被砍及左肩胛下部及左上肢肘部，大量出血不支倒地，陳○廷等人見狀才停止砍殺，並與庚○○等人相偕離去。劉○清被砍後，因左肩胛部一刀深及內臟，當場不治死亡。林○勳所受左顳部及左下腿撕裂傷，經救治後倖免於難等情。因將第一審論處被告庚○○共同連續使人受重傷未遂與殺人二罪刑，及諭知被告辛○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○無罪部分之判決撤銷，改判論處被告等共同殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠按行為人自己持有未受允准之軍用槍彈，以之供犯罪之用時，除構成他罪外，並觸犯持有軍用槍彈罪。惟該二罪名間，應否適用刑法第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何為斷。如早已非法持有該槍彈，嗣後臨時起意携帶犯罪，則
其持有之始，已應論以非法持有軍用槍彈罪，與其後所犯之罪應數罪併罰。設其本未持有槍彈，因企圖犯罪始行置備，即係犯一罪之方法後犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷。原判決事實認定本件係因謝○宗之弟謝○傑被不詳之人砍傷，為求報復，始邀庚○○等人前往報復，庚○○因而携帶上開其持有未受允准之軍用槍彈，於上開時、地，為殺害劉○清等人之犯行等情。如果所認無誤，而庚○○供稱上開軍用槍彈係其於八十四年三月間買的，八十四年九月三日為本件犯行時，才拿出來使用云云（見第一審卷第四宗第七五五、七五六頁），則庚○○係於本案之前已非法持有該槍彈，嗣受謝○宗之邀，始起意携帶犯本件殺害劉○清等人，依上開說明，其持有之初，已應論以非法持有槍彈罪，而與其後所犯殺人之罪應數罪併罰。原判決認所犯兩罪間具有方法結果之牽連犯關係，顯有適用法則不當之違法。㈡原判決認定被告辛○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○等人僅係受謝○宗之邀，前往尋找砍傷謝○宗之弟謝○傑之青少年報復，苟若屬實，則辛○○等人是否僅此單純之原因即有殺人於死之犯意﹖尚非無疑。又縱認辛○○等人有參與圍住被害人蘇○榮、陳○福、張○嘉、蕭○昌、林○勳、莊○賢等六人給庚○○等人砍擊之行為，惟依原判決所認定之事實，當時辛○○等七人均未持兇器，其等是否有持械砍殺被害人蘇○榮等六人，及有無置之於死地之行為﹖並非全無研求之餘地。另詳核被害人劉○清被砍殺當場死亡之照片及傷勢（見相驗卷內及員警刑字第一一五七四號卷第三○至三五頁），劉○清係倒臥死於其所騎之機車上，身上受有後頸部十八公分處左肩胛下部銳器砍創深入左右肋骨至脊椎砍斷裂、左上肢肘後部關節處外側、內側銳器削裂創部分關節骨削切掉之二處傷害，從傷勢顯示，上開傷痕似係被人以銳利之刀械一刀猛砍致之，且係其甫下所騎機車即被人自左後背部為之。而原判決認砍殺劉○清者為被告庚○○，則本件似係庚○○於劉○清被圍住後，甫下所騎機車，即持銳利刀械自左後背部猛力砍殺之情形，其過程極為短暫，是否庚○○超越被告辛○○等人原計劃之範圍，而為辛○○等所難預見﹖亦有商榷之餘地。其實情如何﹖與認定本件犯罪事實至有關係，原審未詳予調查，明白釐清，率行判決，亦屬違誤。㈢被告辛○○一再辯稱：其因於八十四年九月六日結婚，遂於同年月三日下午及傍晚分送喜帖給親友，當天傍晚曾經過上開三安里公墓，看見幾位青年在談話，趨前看看其弟謝○宗有無在場，因未發現，即前往送喜帖給友人陳○平後返回住處，並於案發當時在彰化市秀傳醫院照顧受傷住院之弟謝○傑，並未前往員林鎮參與上開犯行云云，並請求傳訊證人陳○平、謝○傑資為佐證。證人陳○平亦證稱：辛○○結婚前幾天傍晚七時許，有送喜帖給伊，當時伊正在吃晚飯，他手上還拿二張喜帖等語（見第一審第四宗卷第六八五頁）。則辛○○所辯其當晚有送喜帖給親友，似非毫無根據。另其於當晚是否確有在上開秀傳醫院照顧其弟謝○傑而無參與本案犯行，如予傳訊證人謝○傑查證，自必更加明確，此項有利辛○○之證據，原審未予調查，復未於判決內說明不予調查採取之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應將原判決撤銷發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 呂 潮 澤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十二 日
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