最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 景玉鳳律師
藺超群律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年
五月七日第二審判決（八十六年度上訴字第六二六七號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十六年度偵字第四九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○連續明知為禁藥而轉讓部分及乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人甲○○明知化學合成麻醉藥品安非他命業經行政院衛生署公告不得製造、販賣、吸用、轉讓、供應等，係屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於非法轉讓禁藥安非他命予他人吸用之概括犯意，將其購買供己吸用（此部分犯行業經判決確定）之安非他命，自民國八十六年一月間起，在台北市○○○路○段四十一巷二號三樓租住處，連續無償轉讓安非他命四至五次予石慧傑吸用，暨無償轉讓安非他命十餘次予賴世凱吸用，嗣經警於八十六年二月十八日下午三時三十分許，在台北市○○○路○段四十一巷二號三樓查獲甲○○及石慧傑，而循線查獲上情。㈡上訴人乙○○前於七十九年間因藏匿人犯案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，於八十一年八月十日執行完畢，嗣又因違反麻醉藥品管理條例案件、公共危險，偽造文書等案件均經法院判處罪刑，自八十二年十二月三十日起在監執行，於八十四年十二月二十二日假釋出監，現仍假釋中，仍不知悔改，竟復基於非法販賣安非他命以意圖營利之概括犯意，以每二公克代價新台幣（以下同）二千元向綽號「二齒」之不詳姓名男子購得安非他命後，除部分供己吸用外，其餘或予分裝成小包，自八十五年十二月間某日起，連續在台北市○○○路與民權西路口及甲○○租住處等地，先後非法販賣安非他命予甲○○五次，每二千元一小包其中最多一次賣五千元，乙○○復於八十六年五月二十五日下午二時三十分許，在台北縣瑞芳火車站前，經楊文雄介紹，以一萬三千元價格販賣安非他命半兩給張家餘，其間於八十六年二月十八日，因甲○○之安非他命即將用完，欲向乙○○購買安非他命，乙○○乃携帶安非他命一包（淨重二五點八公克）至台北市○○○路○段四十一巷二號三樓甲○○租住處，預備販售予甲○○，甫進門尚未著手於販賣行為即為警查獲，並扣得乙○○持有之上揭安非他命及其所有供吸用安非他命所用之玻璃球一個等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○以連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回該上訴人在第二審之上訴。又撤銷第一審關於論處上訴人乙○○以連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑部分之判決，仍論處相同之罪名及刑度，雖非無見。惟查：㈠上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，原經中央衞生主管機關公布為禁藥，嗣列入麻醉藥品管理之安非他命，已改列為第二級毒品管制，其非法販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下
罰金，同條例第二條第二項第二款、第四條第二項、第八條第二項規定甚明，其刑度較之上訴人行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款（非法販賣化學合成麻醉藥品罪）、藥事法第八十三條第一項（明知為禁藥而轉讓罪）為重，依刑法第二條第一項但書比較結果，雖仍應適用行為時法較有利於上訴人，但原判決不及比較適用，有適用法則不當及判決理由不備之違背法令。㈡按有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。上訴人甲○○於第一審陳稱：伊未轉讓安非他命給石慧傑。石慧傑是與伊及賴世凱一起吸食安非他命而已，安非他命是賴世凱的云云。同案被告賴世凱亦稱：伊曾與石慧傑、甲○○一起吸食安非他命。安非他命是伊帶去的，約給石、周二人吸食一、二次。並謂：伊是打麻將才認識甲○○，以前不認識，沒有向他拿過安非他命……。警訊是警刑求的等語（第一審卷第五十四－五十五頁），原審對於上開有利上訴人甲○○之供詞，未說明如何不足採取之理由，遽行判決，已嫌判決理由不備。又就賴世凱刑求之抗辯，未經查證，遽採其警訊之陳述資為判決之基礎，並為上訴人甲○○不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢原判決認定上訴人乙○○基於營利之意圖，以每兩公克代價二千元販入安非他命後，除部分供己吸用外，其餘出售營利。如果無訛，其每公克安非他命之販入價為一千元，半兩（十八‧七五公克）安非他命之購入成本應為一萬八千七百五十元，其出售價格應在此之上，方有利可圖。原判決竟認定其以一萬三千元價格販賣安非他命半兩給張家餘。如果此一認定不虛，則上訴人乙○○出售半兩安非他命已損失五千七百五十元，謂其係基於意圖營利之犯意所為，不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○轉讓禁藥及乙○○非法販賣安非他命部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日