最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十七年三月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二五三二號，起訴案號：台灣
屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三三七四號、八十五年度少連偵字第一二六號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○暨乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，先後於民國八十五年二月底某日下午、同年四月初某日下午、同年五月十七日，以其所持用之○○○○○○○○○號呼叫器連絡交易之方式，連續在屏東縣林邊鄉竹林村中興路阮○諭之住處，以每半兩新台幣（下同）二萬元之價格，非法售賣化學合成麻醉藥品安非他命予阮○諭吸用三次。又以電話秘書號碼（○○）○○○○○○○號及代號○○○○號連絡交易之方式，於同年七月二十五日，在屏東縣東港電信局前，以三十五公克二萬五千元之價格，同年八月七日十八時許，在玉大曆汽車旅館左前方之保養廠，以三十七點九五公克二萬七千元之價格，非法售賣安非他命予乙○○二次。嗣於同年八月八日凌晨一時二十分許，警方利用乙○○向甲○○佯購安非他命，始在屏東縣東港鎮興東里弘盟汽車修理廠前，查獲甲○○駕車載同不知情之洪○姫前往準備交貨，扣得安非他命二包（驗後毛重七二點八四公克）。又乙○○亦意圖營利，基於概括之犯意，先後於同年七月二十四日下午十四時許、八月一日下午十八時許、同月七日十七時五十五分許，以趙某所持用之呼叫器○○○○○○○○○號連絡交易之方式，連續在屏東縣東港鎮○○里○○路○○○號趙某住處及該鎮玉大曆汽車旅館第三○七號房內，以每小包一千元之價格，非法售賣安非他命三次予周○園；並於同年七月二十二日二十二時、二十九日二十二時許、八月四日二十二時止，在玉大曆汽車旅館第二○七號房或第三○七號房內，連續以三百元之價格，非法售賣安非他命三次予王○祈吸用。並於同年七月間某日，在屏東縣東港碼頭以一包一千元之價格，售賣安非他命予蔡○福吸用等情。因而維持第一審論處甲○○、乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴。固非無見。惟查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之犯行為其構成要件。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。第一審及原審判決事實欄雖略載甲○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，均具有意圖營利之概括犯意，惟於理由內並未說明其憑以認定甲○○、乙○○有營利目的之證據。究竟甲○○、乙○○販入安非他命之數量若干？價格多少？其買賣之間有無差價利潤可圖？攸關販賣化學合成麻醉藥品罪主觀要件之判斷，自應調
查清楚，審認明白，否則即不足以資為適用法律之依據。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將麻醉藥品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，均不得謂為未遂。此與原非基於營利為目的而販入或持有化學合成麻醉藥品後，始起意售賣，已着手於售賣之行為而不遂，應以未遂犯論者不同。第一審及原審判決事實既均認定甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續販賣安非他命予阮○諭、乙○○等人，似認定其於販入安非他命之初即有營利之目的，其犯罪已屬既遂。然其於理由中卻又說明八十五年八月八日乙○○為配合警方誘捕甲○○，佯向甲○○購買安非他命，乙○○本無購買之意，雙方意思未合致，尚屬未遂階段等語，其事實之認定與理由之說明不免刺謬矛盾，自屬可議。㈢麻醉藥品管理條例第十三條之三規定：犯該條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。甲○○非法販賣麻醉藥品之犯行，雖先經同案被告阮○諭於八十五年五月十八日警訊時供出安非他命購自甲○○；但甲○○聞風逃逸，因而尚未破獲。嗣警方於同年八月七日查獲乙○○，乙○○亦供出安非他命來自甲○○，乙○○為配合警方誘捕甲○○，乃佯向甲○○購買安非他命，甲○○於同月八日㩗安非他命二包駕車赴約，始為警查獲。有屏東縣警察局東港分局東警刑字第一三七六一、一四一九七號卷證資料可查，則警方破獲甲○○販賣安非他命犯行，似與乙○○之供述及參與誘捕之行為尚非全然無關，原審認阮○諭供述在先，乙○○供述在後，不符該條例減刑之規定，不無商榷之餘地。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列入第二級毒品管理，販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項有較重處罰之規定，案經發回，並希注意新舊法之比較適用。
上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反藥事法案件，不服原審判決，於民國八十七年四月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十四 日
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