最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月二十五
日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第十九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十三年度偵字第四七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因平素與鄰居陳體金、陳張順桂夫婦不睦，且知該夫婦所生之子陳開雲（已判處罪刑確定）為精神耗弱人，有殺害其父母傾向。竟於民國八十三年六月二十一日晚八時五分許，借給陳開雲釘錘一支，幫助陳開雲砍殺其父母，陳開雲果持之先砍其母，繼砍其父，幸經閃躲及阻止而未得逞等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人幫助殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠刑法上之教唆犯，以行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定犯罪之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆令其產生犯罪之決意。所謂幫助犯，乃別於教唆及共同實施者而言。亦即行為人對於已決意犯罪之人，基於幫助之故意，而予以助力或便利，使之易於實施或完成其犯罪行為之謂。本件陳開雲患有妄想症，曾殺害其舅母未遂，經判刑確定，又素與其父母不睦。且陳張順桂於原審對所問：「陳開雲是否原先就有加害父母之意﹖」答稱：「他以前沒有想過砍我們。」（見原審卷第二八頁正面），則陳開雲究已生殺意向上訴人借用釘錘，上訴人知情借予，或因上訴人之教唆而決意殺害其父母，攸關罪責，本院前次發回意旨已予指明應詳予調查審認，原審仍未傳訊陳開雲根究明白，自有調查未盡之違法。㈡原判決事實欄謂陳開雲原即有殺害其父母之傾向，八十三年六月二十一日晚八時五分許，陳開雲至上訴人住處向其借用釘錘欲回家砍殺其父母，上訴人即基於幫助殺人之犯意，將釘錘交付陳開雲，利其遂行殺人犯行；理由二㈣則謂陳開雲有殺害其父母之傾向，因上訴人提供釘錘，堅其殺意，復使其更易遂行殺人犯行。顯將教唆犯與幫助犯混淆，於主文則諭知幫助犯，不無矛盾。㈢依卷載資料，陳開雲持釘錘砍殺其父母之處所，應為屏東縣長治鄉○○村○○路二五一巷七號被害人夫婦住處，原判決事實欄載為同村新興路六三巷十七號，即與卷內資料不符。㈣訊問筆錄應由在場之書記官製作。其行訊問之公務員應在筆錄內簽名，刑事訴訟法第四十一條、第四十三條定有明文。卷查，原審先後於八十六年一月十六日、一月三十日、二月二十六日及三月十二日行準備程序，分別製作訊問筆錄，惟受命法官均未在該等筆錄內簽名，於法殊有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 八 日