臺灣新竹地方法院民事小額判決 95年度竹東小字第149號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 蘇王德即蘇源之遺產管理人
訴訟代理人 楊珏寧
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國95年8月25
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖萬玖仟零貳拾柒元，及其中新臺幣玖萬零貳拾壹元自民國93年5月4日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，及按上開利息百分之十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）玖萬玖仟零貳 拾柒元，及其中新臺幣玖萬零貳拾壹元自民國（下同）93年 3月2日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，及按上 開利息百分之十計算之違約金。
二、事實摘要：
（一）原告主張：訴外人蘇源於91年5月23日，向原告申請信用 卡使用，依約定被告得持卡於特約商店記帳消費，但應於 當期繳款截止日前向原告清償，逾期應自各筆帳款入帳日 起按日息萬分之四計算利息及按上述利息百分之十計算之 違約金。嗣訴外人蘇源記帳消費後，逾期未償，截至93年 5月3日止，尚欠消費款玖萬零貳拾壹元、利息捌仟貳佰柒 拾壹元、及其他應收款柒佰參拾伍元未付。嗣訴外人蘇源 於93年4月20日死亡，經親屬會議選定被告蘇王德為遺產 管理人，爰起訴請求如聲明所示。
（二）被告則以：被告為被繼承人蘇源之遺產管理人，經台灣基 隆地方法院以93年度財管字第10號裁定准對其他應繼承之 人為公示催告確定後，被告並依民法第1179條第1項第3款 之規定，聲請對訴外人蘇源之債權人及受遺贈人為公示催 告，亦經該院以93年度催字第61號裁定准許在案，並於主 文諭知訴外人蘇源之債權人受遺贈人，應自本公示催告最 後載新聞紙之日起，一年內報明債權及為願受遺贈與否之 聲明，如不於上述期間內為報明或聲明者，僅得就賸餘遺 產行使權利，被告並已於93年12月16日將上開裁定之內容 登載於民眾日報，是訴外人蘇源之債權人如未於94年12月
15日前向被告報明債權者，僅得就賸餘遺產行使其權利， 自不待言。查本件原告聲請發支付命令之日，已逾前述94 年12月15日前報明債權之期間，原告亦未曾於94年12月15 日前對被告陳明對訴外人蘇源之債權，依前所述，原告僅 得就訴外人蘇源之賸餘遺產行使權利，然訴外人蘇源之遺 產，係負債大於資產，其資產已不足清償已知債務，於清 算後亦無任何賸餘，原告於公示催告報明債權之期間後始 主張權利，已無受償之可能等語置辯。
三、法院之判斷：
（一）原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情事，爰依被告聲請，由其一造辯論 而為判決，合先敘明。
（二）原告主張之事實，業據其提出與所述相符之信用卡申請書 、約定條款、信用卡消費明細帳單為證，並為被告所不爭 執，堪信原告之主張屬實。
（三）按被繼承人之債權人或受遺贈人，不於第1179條第1項第3 款所定期間內為報明或聲明者，僅得就賸餘遺產，行使其 權利，固為民法第1182條所明定。然原告對被告提起本件 訟訴，僅屬保存債權之行為，至於將來是否有受償之可能 ，則係屬執行之問題，是被告前揭所辯，並無礙於原告本 件訴訟之提起，併予敘明。
（四）按消費借貸之借用人，應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文。 從而，原告基於借貸之法律關係，請求被告給付如主文第 一項所示之金額、利息、違約金，即屬正當，應予准許； 逾此部分之請求，因原告於狀內已自承請求之金額玖萬玖 仟零貳拾柒元，已包含截至95年5月3日止之本金、利息及 其他應收帳款，是原告之請求於逾主文第一項所示部分， 即無理由，爰駁回之。
（五）本件為小額訴訟而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第43 6條之20之規定，應依職權宣告假執行。
四、結論，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事 訴訟法第436條第2項、第436條之23、第385條第1項前段、 第79條、第436條之19第1項、第436條之20，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 8 日 竹東簡易庭 法 官 張百見
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 呂聖儀
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
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