臺灣桃園地方法院民事簡易判決 95年度桃簡字第1615號
原 告 甲○○
兼
訴訟代理人 丁○○
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國95年8 月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳宏猶應將原告所共有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段外社小段三八九地號土地設定權利範圍全部，地上權應有部分五分之一，經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第０七九一三０號收件（證明書字號：０九二蘆資他字第００二一０六號），於民國九十二年四月二十八日設定登記之地上權登記，予以塗銷。被告丙○○應將原告所共有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段外社小段三八九地號土地設定權利範圍全部，地上權應有部分五分之一，經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第０七九一三０號收件（證明書字號：０九二蘆資他字第００二一０九號），於民國九十二年四月二十八日設定登記之地上權登記，予以塗銷。訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由被告丙○○負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告甲○○、丁○○分別共有坐落桃園縣蘆竹鄉 ○○○段外社小段387 地號土地（下稱系爭土地），應有部 分各為5/8 及3/8 。而系爭土地之前共有人訴外人陳德銘、 陳燦良曾於民國38年間就系爭土地設定不定期限之地上權予 陳燦良，權利範圍為全部516 平方公尺，並免除地租（下稱 系爭地上權）。嗣陳燦良於92年間死亡，系爭地上權即由其 法定繼定承人被告陳宏猶、丙○○即訴外人陳庭榕、陳德銘 、陳基源、陳聖杰等人繼承之，惟陳庭榕、陳德銘、陳基源 、陳聖杰亦均於95年5 月15日向地政機關辦理拋棄，是現僅 存被告二人仍於系爭土地上各存有應有部分1/5 之地上權設 定登記尚未塗銷。然系爭土地自設定系爭地上權予陳燦良後 ，陳燦良及被告二人從未使用系爭土地，現乃係由原告丁○ ○於上建築1 間鐵皮屋作為倉庫使用中，是被告二人於系爭 土地上並無建築物、工作物或竹木存在其上或作其他地上權 之使用，顯見系爭地上權設定之目的已不存在，又系爭地上 權並未約定權利存續期間，伊自得隨時終止系爭地上權。經 伊以存證信函通知被告二人終止系爭地上權並塗銷地上權之 登記，被告二人仍置之不理，伊乃再以本件訴狀送達被告二 人作為終止系爭地上權之意思表示，請求被告二人塗銷系爭
地上權之登記。為此，爰依民法第767 條之規定，求為判決 如主文第1 、2 項所示等語。
二、被告二人則以：系爭地上權並未約定期限，亦無收取租金， 原告二人自不得隨時終止之，且其等確實欲使用系爭土地， 係原告丁○○於土地上建築倉庫妨害其等之使用等語資為抗 辯，求為駁回原告之訴。
三、本件原告主張伊二人分別共有系爭土地，應有部分各為 5/8 及3/8 ，而系爭土地之前共有人訴外人陳德銘、陳燦良曾於 38年間就系爭土地設定不定期限之地上權予陳燦良，權利範 圍為全部516 平方公尺，並免除地租。嗣陳燦良於92年間死 亡，系爭地上權即由其法定繼定承人被告陳宏猶、丙○○即 訴外人陳庭榕、陳德銘、陳基源、陳聖杰等人繼承之，惟陳 庭榕、陳德銘、陳基源、陳聖杰亦均於95年5 月15日向地政 機關辦理拋棄，是現僅存被告二人仍於系爭土地上各存有應 有部分1/5 之地上權設定登記尚未塗銷之事實，業據提出與 所述相符之土地所有權狀、異動索引、土地登記謄本、地籍 圖謄本及存證信函各1 份為證，並為被告二人所不爭執，堪 信為真實。
四、原告二人復主張因系爭地上權並未約定期限，且設定之目的 已不存在，伊等得隨時終止系爭地上權，請求被告二人塗銷 地上權之登記，惟為被告二人所否認，並以前揭情詞置辯， 經查：按地上權未定期限者，土地所有權人得否隨時終止， 我國民法就此雖未明文規定，惟解釋上應以得隨時終止為當 ，蓋當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之 意義存在，否則若地上權人並未實際使用土地或使用方法已 違反當初設定地上權之目的，卻僅因法無明文規定，而謂土 地所有權人不得隨時終止地上權，致使放任土地不為利用而 荒廢或強令土地所有權人忍受地上權人違反使用方法而為使 用，此不僅於當事人間顯失公平，且亦有違地上權屬用益物 權而應發揮物盡其用社會功能之立法目的。本件原告二人主 張系爭地上權自38年設定以陳燦良以來，陳燦良及被告二人 從未使系用爭土地，現乃係由原告丁○○於上建築1 間鐵皮 屋作為倉庫使用中之情，業據提出現場照片2 幀為證，且為 被告二人所不爭執，堪信為真，則揆諸上開說明，原告自得 隨時終止系爭地上權，而將系爭土地收回自用以促進土地經 濟開發。至被告二人雖辯稱其等確欲使用系爭土地，惟係因 原告丁○○於系爭土地上建築房屋妨害其等之使用等語，然 系爭地上權自38年設定起迄原告二人提起本件訴訟請求塗銷 地上權已近60年之時間，衡情若被告二人確有使用系爭土地 之計畫，應不致放任系爭土地荒蕪長達近60年，足證被告二
人辯稱其等確欲使用系爭土地之詞，應係臨訟所辯；再參以 被告二人就系爭土地僅各有應有部分1/5 之地上權設定，性 質上為準共有，即被告二人乃係按其應有部分就系爭土地共 有享有地上權，而該應有部分則係抽象存在於系爭土地上， 並非係就系爭土地之特定部分得以使用地上權，且被告二人 之應有部分總合亦僅有2/5 而已，是其等實際上究應如何使 用地上權，亦屬難以想像，而被告二人亦未舉證說明其等有 何具體使用系爭土地之計畫，其等空言辯稱欲使用系爭土地 ，自不足採。
五、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件因被告二 人就設定系爭地上權以來並未實際使用系爭土地，原告自得 隨時終止地上權，而原告二人前先以存證信函向被告二人表 示終止系爭地上權之意思表示，未為被告二人所理會，伊再 以本件起訴狀繕本送達被告二人作為終止系爭地上權之意思 表示，該意思表示即已到達被告二人並發生效力，則系爭地 上權既業經原告二人終止而歸於消滅，被告二人自應依法塗 銷系爭地上權之設定登記。從而，原告依據民法第767 條之 規定，請求㈠被告陳宏猶應將原告所共有系爭土地設定權利 範圍全部，地上權應有部分1/5 ，經桃園縣蘆竹地政事務所 以蘆資字第079130號收件（證明書字號：092 蘆資他字第00 2106號），於92年4 月28日設定登記之地上權登記予以塗銷 ；㈡被告丙○○應將原告所共有系爭土地設定權利範圍全部 ，地上權應有部分1/5 ，經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字 第079130號收件（證明書字號：092 蘆資他字第002109號） ，於92年4 月28日設定登記之地上權登記予以塗銷，即屬有 據，應予准許。
六、本件雖係適用簡易程序所為被告二人敗訴之判決，惟參酌強 制執行法第130 條第1 項及土地登記規則第27條之規定，本 件訴訟之性質上並不適宜為假執行之宣告，爰不依職權宣告 假執行，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本 文。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日 臺灣桃園地方法院桃園簡易庭
法 官 蘇昌澤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日 書記官 吳宏明