最高法院民事判決 九十五年度台上字第二一０六號
上 訴 人 陳張阿腰（即力天鋼構企業社）
訴 訟代理 人 徐曉萍律師
上 訴 人 丙○○
蔚力有限公司設台灣省台中縣清水鎮○○路39
兼 上列一 人
法 定代理 人 乙○○ 住同上
上列二人共同
訴 訟代理 人 徐克銘律師
洪崇欽律師
被 上訴 人 甲○○ 住台灣省彰化縣鹿港鎮○○里○○街60
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民
國九十四年十一月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（
九十三年度勞上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社、丙○○就第一審所命給付喪失勞動能力損失新台幣二百三十九萬一千二百三十元本息之上訴及命上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社、丙○○、蔚力有限公司、乙○○再連帶給付喪失勞動能力損失新台幣一百五十四萬一千九百二十三元本息，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社、丙○○之其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社、丙○○負擔。
理 由
本件被上訴人請求上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社（下稱力天企業社）、丙○○、蔚力有限公司（下稱蔚力公司）、乙○○連帶給付之訴，上訴人力天企業社提起非基於其個人關係之抗辯有理由，對於共同被告之各人即屬必須合一確定判決，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，力天企業社提起上訴之效力及於未提起上訴之丙○○，爰併列之為上訴人，合先敘明。次查被上訴人起訴主張：緣第一審共同被告宗祺五金股份有限公司（下稱宗祺公司）將其位於台北縣樹林市之工廠廠房，發包委由蔚力公司承攬，蔚力公司將其中之鋼架工程再轉發包予陳張阿腰為負責人、丙○○為實際負責人之力天企業社施作，並由丙○○任現場負責人，伊受僱於該企業社，被派參與該工程之施作，於民國九十一年八月二十九日施作工廠屋頂鐵架時，因當時蔚力公司及力天企業社並未在現場施作安全防護措施，伊因而自三樓直接墜落地面，受有胸部挫傷、胸骨骨折、骨盆骨折、第一腰椎骨折、左骨開放性骨折、左足踝骨折、右跟骨骨折、腹膜炎等傷
害，經由財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院林口分院）鑑定結果，認伊係胸挫傷，腰椎第一節骨折，左側脛骨骨折屬兩下肢三大關節中各有一大關節喪失機能之殘障，符合勞工保險殘廢給付標準表所列第六級殘廢，喪失勞動能力為百分之七六點九。蔚力公司、乙○○、力天企業社、丙○○應負共同侵權行為之連帶賠償責任。伊受有醫療費用新台幣（下同）七萬二千五百十二元、看護費用十九萬八千元，無法工作之損失四十六萬元、喪失勞動能力損失七百五十萬三千八百九十六元、精神慰撫金一百萬元。又蔚力公司應依勞動基準法第六十二條第一項、力天企業社應依同法第五十九條第三款連帶負職業災害補償責任，給付伊工資補償四十三萬八千四百元，醫療費用補償七萬二千五百十二元，殘廢補償三十五萬七千六百元，共計八十六萬八千五百十二元等情，求為命上訴人力天企業社、丙○○、蔚力公司、乙○○連帶給付伊侵權行為損害賠償二百三十九萬一千二百三十元，蔚力公司、力天企業社連帶給付伊職業災害補償二十四萬四千六百五十六元，並均自九十二年八月五日起各加付法定遲延利息之判決。嗣於原審追加聲明求為命上訴人力天企業社、丙○○、蔚力公司、乙○○再連帶給付伊侵權行為喪失勞動能力損失一百五十四萬一千九百二十三元及自九十四年六月九日起之法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
上訴人力天企業社、丙○○以：力天企業社於九十年二月二十三日設立登記時之負責人為丙○○，嗣為節稅，始改由伊母陳張阿腰擔任負責人，但陳張阿腰已六十六歲，且對鋼構、焊接等工作完全外行，並未參與該社之經營及運作，系爭鋼架工程部分，係丙○○以個人名義承包，亦由其向蔚力公司請領工程款，入帳於其所有合作金庫建成分行帳戶內，與力天企業社無關，被上訴人與丙○○間，係屬論日計酬之臨時工承攬關係，並非由丙○○所僱用，故雙方間之契約並非勞動基準法所規定之勞動契約。且被上訴人係於案發前三日，始由台中前往系爭工地，案發當日早晨，共同與伊前去施作之陳茗瑞即告知當天做完後，須打包行李回台中，案發當晚被上訴人業已收工，即系爭工地之所有工程亦接近完工，當時因業主張聰波前來驗收、檢查，被上訴人於非丙○○承包之系爭鋼架工程施工之工地現場、亦非必經之路徑遛達，擅自進入已撤除防護網之非工作場所而跌落受傷，自非職業災害，並與伊等是否於該處施作防護設施無涉，自不得請求伊等負連帶賠償責任。上訴人蔚力公司、乙○○則以：伊公司根本未與宗祺公司訂立任何契約，蔚力公司營業項目為「鐵材加工買賣」、「鐵材噴砂、噴漆、油漆業務」、「前各項有關國內外廠商產品之代理及進出口業務」，承攬施工並非蔚力公司營業範圍，蔚力公司實無可能承攬本件工程。又被上訴人工作地點，有樓板可以
安全行走，卻自行攀爬外牆不慎跌落，顯係被上訴人本身未依規定行走所造成，縱認當時有設置安全措施，亦與本件傷害發生無相當因果關係，自不得請求賠償各等語，資為抗辯。原審以：被上訴人主張宗祺公司因定作前揭工廠廠房，而由蔚力公司承作，並由力天企業社為蔚力公司承作其中鋼架工程施工部分，且由該企業社實際負責人丙○○任現場負責人，伊因受僱於陳張阿腰即該企業社，被派參與該工程之施作，於前揭時地，不幸由三樓墜落，因蔚力公司及力天企業社並未在現場施作任何安全防護措施，因此直接墜落地面，受有前述傷害，嗣經台北縣立板橋醫院以「左側股、腓骨遠端粉碎性骨折，併有內外固定」。「因上述病症，造成左側足踝活動不能，併有內外固定，目前仍不能活動、站立及著地不能，嚴重運動障礙，遺有顯著運動障礙，且需再休養三個月」，認定其為左足踝殘障，繼經長庚醫院林口分院鑑定係「胸挫傷、腰椎第一節骨折、左脛腓骨骨折，屬兩下肢三大關節中各有一大關節喪失機能」之殘障等情，有長庚醫院林口分院診斷證明書影本、九十三年二月三日長庚院法字第六０號函、彰化基督教醫院診斷證明書影本、台北縣立板橋醫院勞工保險殘廢診斷書，陳張阿腰為負責人之力天企業社開具之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」影本、現場圖附卷可稽。上開定作廠房，轉包（次承攬）施作及被上訴人跌落受傷之事實，並為宗祺公司所不爭執，且提出其與蔚力公司之「鋼構加工合約書」、付款予蔚力公司之滙款單、支票影本等為證。丙○○並坦承上開企業社乃以其母陳張阿腰為負責人，其則為實際負責人，並為本件工程之現場負責人，於被上訴人跌落當天係其指派在現場施作，跌落處原設之防護網，在被上訴人跌落前已拆除而屬無任何防護措施等事實。按「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所所引起之危害」。「前二項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之」。勞工安全衛生法第五條第一、三項定有明文。又「雇主對於在高度二公尺以上高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具」。勞工安全衛生設施規則第二百八十一條定有明文。查力天企業社乃以陳張阿腰為負責人，為陳張阿腰、丙○○所承認，並有該企業社以陳張阿腰名義開具之扣繳憑單可證。宗祺公司已陳明「系爭工程我們是委託蔚力有限公司承作，蔚力公司再找陳張阿腰施作」、「鋼構部分我們是發包給蔚力公司，與蔚力公司簽約。宗祺公司付款的對象都是蔚力公司」，而其所供預交予力天企業社，再自應付蔚力公司工程款中扣除之付款對象亦指名為力天企業社，有其提出之滙款單影本在卷可證，參以上開支付予被上訴人薪資之扣繳憑單上亦係以陳張阿腰為負責人之力天企業社所開具，足見本件轉包鋼構工
程施作者，確為力天企業社無訛。丙○○亦不否認其為該企業社之實際負責人及現場負責人，應負事業主之責任，是力天企業社、丙○○二人自皆應共負上述雇主應負之義務及責任。丙○○自承：「事發時工程已接近完成，安全網都已拆除了，事發之前我們的工作項目為水槽鎖上螺絲，我當時有派被上訴人作這個工作」。證人陳雲龍、梁秋成陳稱被上訴人乃丙○○自新竹調派到現場工作，乃須聽老闆之指揮，證人即工人洪瑞澄、陳茗瑞並供稱「被上訴人甲○○係被請作工（台語，即僱用之意），不是包工程」、「被上訴人甲○○是以日計酬，因能力高低而決定薪資高低」等語，是被上訴人主張其係受僱於該企業社工作，堪信為真。本件工廠現場係整棟大樓，並未區分區域，關於施工區○○路徑及如厠究應行走如何之路線，上訴人亦未帶同工人作現場了解，或指定路線等情，並為宗祺公司及證人即工人洪瑞澄、梁秋成等人供述甚明，是該工程之整個施作區域自屬其工作場所，該處一樓地面南側固設有臨時厠所，惟其餘三面皆為荒蕪之果園，工人為圖方便，亦多在該處如厠，業據上開在場工作之證人陳述明確，是被上訴人因工作中為如厠在其北側跌落受傷，自係因在工作場所工作中之受傷無訛。力天企業社、丙○○未確實在其工作場所設置安全設施，致被上訴人受傷，自屬共同違反保護他人之法律而侵害其權利，並為共同侵權行為，應共負侵權行為之連帶賠償責任。復按與宗祺公司訂立工程合約者乃蔚力公司，而非力天企業社，此有合約書可稽。即宗祺公司及力天企業社亦分別陳稱：「系爭工程我們是委託蔚力有限公司承做系爭工程，蔚力公司再找陳張阿腰來施作……」、「蔚力是找我去做」、「合約是蔚力公司與宗祺公司簽訂，工資也是我向蔚力公司申請的」。益證系爭工程係蔚力公司向宗祺公司承攬後，再發包予力天企業社施工。又蔚力公司與宗祺公司乃並簽有材料買賣及加工合約二份合約書，宗祺公司所付之款項，並包括二者，有上開二份合約及宗祺公司上述之付款明細資料可考，是蔚力公司抗辯其僅止於出賣材料而未包括施工部分云云，即不可取。按承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。勞工安全衛生法第十七條第二項定有明文。又民法第二十八條所謂『因執行職務所加於他人之損害』，並不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定，董監事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人之損害，亦包括在內。蔚力公司負責人乙○○既負執行該職務之義務，而怠於執行時為前揭規定告知義務，其違反勞工安全衛生法第十七條第二項，自屬違反保護他人之法律，被上訴人自得請求蔚力公司及其負責人乙○○負連帶損害賠償責任。是力天企業社、丙○○、蔚力公司、乙○○之過失行為，均係造成被上訴人受損之共同原因，力天企業社、
丙○○、蔚力公司、乙○○等人自應就其所受損害負共同侵權行為之連帶賠償責任。茲就被上訴人之請求審酌如下：㈠醫療費用：被上訴人主張其於彰化基督教醫院就醫之費用七萬二千五百十二元，有該院費用證明書可證，應予准許。㈡看護費用：被上訴人主張其自受傷之後即無法自理生活，而需人看護，依最低工資每月一萬五千八百二十元計算，請求自九十一年八月二十九日受傷後翌日起，至九十二年六月十三日認定殘廢後猶需再休養三個月，即至九十二年九月十三日止之看護費用，共計十九萬八千元，有長庚醫院林口分院及彰化基督教醫院診斷證明書影本、台北縣立板橋醫院勞工保險殘廢診斷書、彰化基督教醫院費用證明書影本為證，參酌其所受傷勢「左側股、腓骨遠端粉碎性骨折，併有內外固定。」、「病人因上述病症，造成左側足踝活動不能，併有內外固定，目前仍不能活動、站立及著地不能，嚴重運動障礙，遺有顯著運動障礙」，堪認其此部分主張應屬有據。㈢無法工作之損失：被上訴人主張其自九十一年八月二十九日受傷，即無法工作，依勞工保險殘廢診斷書記載，其至少需至九十二年九月十三日以前（共一二點五個月），無法工作，依其任職當時按日計酬，每日一千八百元工資計算，九十一年八月份約工作二十四日，其每月所得工資約為四萬三千二百元，則其得請求賠償無法工作之損失共五十四萬元，扣除陳張阿腰即力天企業社曾於九十一年九月至十二月，每月各給付其二萬元，共計八萬元，其尚得請求四十六萬元，力天企業社、丙○○對於前揭被上訴人工資每日一千八百元計算，並不爭執，復參酌被上訴人所受前述傷害情形，堪認其此部分主張，亦足採信。㈣喪失勞動能力：被上訴人主張：伊自九十二年九月十四日始能工作，惟因受傷殘廢已減損勞動能力，其自得請求至六十歲為止之喪失勞動能力之賠償，伊為五十三年三月十日生，於一百十三年三月十日滿六十歲，自九十二年九月十四日可工作時起算，尚可工作三十年又一百七十七日，伊共得請求賠償七百五十萬三千八百九十六元，查被上訴人之傷勢經囑託長庚醫院林口分院鑑定結果覆稱：「陳君（指被上訴人）係胸挫傷、腰椎第一節骨折、左側脛腓骨骨折患者，九十三年一月二十九日回診時，仍時有疼痛，後續仍需追蹤治療，依其病情符合勞工保險殘廢給付標準第一三四項規定：兩下肢 3大關節中，各有 1大關節喪失機能者」，經原法院囑託行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）鑑定，認被上訴人因患兩踝骨折手術後併僵直及蹲踞困難，只可站立工作，與其現有工作考慮，大約喪失七０％勞動能力，有該院九十四年八月四日中榮醫企字第０九四０００三六八五號函及鑑定書參照。被上訴人於受傷前所任職務為按每日一千八百元計酬，每月約工作二十四日，每月工資可得四萬三千二百元，其係五十三年
三月十日生，於受傷後至九十二年九月十四日可工作時起算至一百十三年三月十日滿六十歲前，尚有三０點五二年可工作年數，依霍夫曼公式，扣除中間利息計算其一次得請求喪失勞動能力損失為六百八十三萬五千六百八十四元【43200×12×（18.629315+0.52×0.400000）（30.52年霍夫曼係數）×70％＝ 6,835,684】，被上訴人在此範圍內之請求為正當，應予准許。㈤精神慰撫金：被上訴人主張其尚有妻兒待養，受傷之後無法工作，生活頓時陷入困境，，非但自身遭受殘廢之打擊，且因無其他技能，日後如何謀生，至今猶茫然不知所措，內心痛苦、焦慮，請求精神慰撫金一百萬元，經參酌被上訴人所受傷害，及受有精神上及肉體上之痛楚，兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認請求精神慰撫金，應以三十萬元之請求為適當。綜上，被上訴人依侵權行為規定，本得請求力天企業社、丙○○、蔚力公司、乙○○連帶賠償七百八十六萬六千一百九十六元。惟被上訴人在現場工作時擅自未設下樓設施之處頂樓所致之自身疏失，參之事故發生過程，因認其應自負百分之五十之過失責任，酌減上訴人之賠償金額為三百九十三萬三千零九十八元。其次，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償……一、勞工受傷或罹職業病時雇主應補償其必需之醫療費用……二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。……三、勞工經治療終止後，經指定醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。又「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償責任」。勞動基準法第五十九條第一、二、三款、六十二條第一項分別定有明文。是被上訴人主張力天企業社、蔚力公司應連帶負職業災害補償責任，自屬可採。茲就職業災害補償金額分述如下：㈠工資補償：依勞動基準法第五十九條第二款規定，醫療補償係依「原領工資」數額補償，所謂「原領工資」，依勞動基準法施行細則第三十一條規定係指：「該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資」。被上訴人主張自九十一年八月三十日至九十二年六月十三日止，按一日一千八百元計，得請求五十一萬八千四百元，扣除已給付八萬元，伊尚得請求五十一萬八千四百元，查依前述計算，被上訴人無法工作之損失得請求四十六萬元，因侵權過失相抵二分之一，被上訴人僅得請求二十三萬元，則被上訴人請求此差額二十萬八千四百元，於法有據。㈡醫療費用補償：被上訴人主張僅彰化基督教醫院部分即有七萬二千五百十二元，此一金額因過失相抵二分之一，被上訴人僅得請求三萬六千二百五十六元，則其尚可請求此
差額三萬六千二百五十六元。㈢殘廢補償：被上訴人依侵權行為請求喪失勞動能力賠償六百八十三萬五千六百八十四元，因侵權過失相抵二分之一，被上訴人得請求三百四十一萬七千八百四十二元，此喪失勞動能力之損害與被上訴人此部分主張之殘廢補償性質相當，且此喪失勞動能力之損害數額遠超過此殘廢補償之數額，故其此部分殘廢補償即不應再予准許。綜上，被上訴人得請求蔚力公司、力天企業社連帶給付職業災害補償金為二十四萬四千六百五十六元。因而維持第一審所為命上訴人連帶給付被上訴人二百三十九萬一千二百三十元本息，蔚力公司、力天企業社連帶給付職業災害補償金二十四萬四千六百五十六元本息之判決，駁回力天企業社、丙○○之上訴，並命陳張阿腰、力天企業社再連帶給付被上訴人喪失工作能力損失一百五十四萬一千九百二十三元及自九十四年六月九日起之法定遲延利息之判決。㈠關於廢棄發回部分（即喪失勞動能力損失部分）：惟按原判決既認定被上訴人於受傷後至九十二年九月十四日可工作時起算，至一百十三年三月十日滿六十歲前，為其請求喪失工作能力損失之期間，計算該期間為二０點五二年，乃原判決竟計算為三０點五二年，並資為計算被上訴人之喪失工作能力損失，已有可議。又法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，所為判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證資為裁判之依據。但就鑑定人之鑑定意見可採與否，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查被上訴人於九十二年六月二十四日具狀主張其殘廢情形，屬勞工保險殘廢給付標準表第一百四十三項，殘廢等級為第十一等，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，喪失勞動能力程度為百分之三十八；又依卷附長庚醫院林口分院九十三年二月三日長庚院法字第００六０函說明二：陳君係胸挫傷、腰椎第一節骨折、左側脛腓骨骨折患者，九十三年一月二十九日回診時，仍時有疼痛、後續仍需追蹤治療，依其病情應符合勞工保險殘廢給付標準表第一三四項規定：兩下肢三大關節中，各有一大關節喪失機能者（見一審卷一一、一四六頁）；台中榮總鑑定書，僅記載鑑定結果為：陳員因患者兩踝骨折手術後，併僵直行走及蹲踞困難，只可站立工作，與其現工作考慮，大約喪失七十％勞動能力。就其鑑定過程及論斷之依憑則付之闕如（見二審卷㈡一三八頁）。本件原審僅依台中榮總之鑑定書，遽以論斷被上訴人喪失勞動能力百分之七十，而未依調查證據之程序，說明其心證形成之理由，亦有未洽。上訴人指摘原判決關於駁回力天企業社、丙○○就第一審所命給付喪失勞動能力損失一百八十七萬五千九百七十四元本息之上訴及命上訴人再連帶
給付喪失勞動能力損失一百五十四萬一千九百二十三元本息之訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
㈡關於駁回上訴部分（即除喪失勞動能力損失以外部分）：原審以前揭理由維持第一審所命上訴人陳張阿腰即力天企業社、丙○○給付醫療費、看護費、無法工作捐失、精神慰撫金、職業災害補償費部分，經核於法並無違背。陳張阿腰即力天企業社、丙○○上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決關於此部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件力天企業社、丙○○之上訴，一部為有理由，一部為無理由，蔚力有限公司、乙○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
最高院民事裁定
本判決主文第一項應更正為「原判決關於駁回上訴人陳張阿腰即力天鋼構企業社、丙○○就第一審所命給付喪失勞動能力損失新台幣一百八十七萬五千九百七十四元本息及命上訴人陳張阿腰即力天鋼構業社、丙○○、蔚力有限公司、乙○○再連帶給付喪失勞動能力損失新台幣一百五十四萬一千九百二十三元本息，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 四 日 m
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