最高法院刑事判決 九十五年度台非字第二三五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 龍閣文化傳播有限公司
代 表 人 李寶錱
上列上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣高等法院中華民
國九十五年四月十七日第二審確定判決（九十四年度上訴字第九
三○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第
一九三三四號、九十二年度偵續字第二號），認為違法，提起非
常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於龍閣文化傳播有限公司部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又被告所犯之罪，法律規定是否須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。如其行為時之舊法原規定屬告訴乃論之罪，裁判時之新法修正變更為非告訴乃論之罪，如未經告訴（包括告訴不合法），則舊法對國家刑罰權之發動所做一定限制之規定，即其訴追條件之具備與否，依舊法之規定觀察，較有利於被告，自應適用舊法之規定，認須告訴乃論，法院亦應在其訴追條件完備下始得為實體判決。必已依法告訴且未經撤回告訴時，始應就其罪刑有關之一切情形，綜合全部之結果，而為比較適用對其最有利之法律。原判決認定被告龍閣文化傳播有限公司之代表人李寶錱，因執行業務，於民國九十一年間，未經吉聲影視音有限公司（下稱吉聲公司）同意，意圖銷售營利，而以重製光碟之方法，將吉聲公司擁有著作財產權之客家民謠『凸風三流浪記』歌詞、口白音樂著作為主要內容之錄影帶㈠至㈤集燒製成ＶＣＤ光碟，係犯行為時八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第一百零一條第一項及第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。該條之罪，依同法第一百條規定，須告訴乃論。雖著作權法第九十一條於九十二年七月九日修正公布，增列第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪（第九十一條於九十三年九月一日再次修正），並將犯同法第九十一條第三項之罪，於第一百條改訂為非告訴乃論。卷查偵查中檢察官提示證物二，問被告公司之代表人李寶錱：『這個ＶＣＤ是你錄製發行？』李寶錱答：『是，但我在農曆過年前就已經告訴他了』。檢察官接著問告訴人代表人
劉家丁：『有何意見？』劉家丁答：『我當時並未同意』（九十二年度偵字第一九三三四號卷第二十四頁反面）。劉家丁並於第一審陳述：『被告在要發行ＶＣＤ時還有問我可不可以，但是被告還是執意如此』（第一審卷第二十三頁）。如果無訛，劉家丁於九十一年農曆過年前（九十一年二月十二日為農曆過年）即已知悉李寶錱錄製發行系爭ＶＣＤ情事。則告訴人遲至九十一年十月二十四日始提出告訴（同上偵卷首頁告訴狀所蓋收件戳章），似已逾越六個月之告訴期間，原審未依職權調查，並敘明吉聲公司之告訴是否合法，逕為新舊法之比較適用，認以九十二年七月九日修正公布著作權法第九十一條第三項之中間法對被告較為有利，遽論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑，尚嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。本件原確定判決事實認定被告龍閣文化傳播有限公司（下稱龍閣公司），其代表人李寶錱於民國九十一年間，未經吉聲影視音有限公司（下稱吉聲公司）同意，意圖銷售營利，而以重製於光碟之方法，將以吉聲公司擁有著作財產權之客家民謠「凸風三流浪記」歌詞、口白音樂著作為主要內容之該錄影帶㈠至㈤集燒製成ＶＣＤ光碟等情，乃就著作權法之新舊規定比較後，認龍閣公司代表人李寶錱所為，應論以九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第三項之罪。而龍閣公司為法人，其代表人因執行職務犯該罪名，依同法第一百零一條第一項規定，既應按行為人之各該法條科處罰金，則對該公司而言，應以行為時法，即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項所定之罰金刑為有利，乃依該條項科以罰金。雖依該次修正公布之著作權法第一百條前段規定，該條項罪名係屬告訴乃論之罪，該罪嗣於九十二年七月九日修正公布為第九十一條第一項，且增列第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪，並將犯同法第九十一條第三項之罪，於第一百條改定為非告訴乃論。但龍閣公司所犯上開之罪，仍以適用八十七年一月二十一日修正公布同法第一百條前段「須告訴乃論」之規定，對該公司為有利。從而，龍閣公司所犯該罪，是否
已經吉聲公司合法告訴（包括告訴已否逾期），攸關其訴追條件具備與否之判斷，自屬事實審法院依法應於審判期日調查之事項。依吉聲公司所具告訴狀記載，該公司係於九十一年十月二十五日對龍閣公司及其代表人李寶錱向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴。而檢察官起訴事實雖認該公司係於同年九月間，發現龍閣公司及李寶錱涉有本件違反著作權法犯行，原確定判決事實亦認吉聲公司負責人劉家丁係於同年十月十五日，因在新竹縣寶山鄉之欣理工作坊購得「凸風三流浪記」ＶＣＤ一套，始查悉龍閣公司及李寶錱本件犯行。然觀諸李寶錱於該案九十一年十一月十四日偵查中供稱伊於農曆過年前（按九十一年農曆春節係二月十二日）就已經告訴劉家丁要將「凸風三流浪記」錄影帶㈠至㈤集燒製成ＶＣＤ光碟等語，劉某則當庭表示伊當時並未同意，渠嗣於第一審調查時亦坦承李寶錱在要發行ＶＣＤ時還問伊可不可以，（伊不同意），李某仍執意如此，則吉聲公司負責人劉家丁是否於九十一年二月間，對於龍閣公司本件違反著作權法犯行已經知悉？如果無誤，該公司迄同年十月二十五日始對之提出告訴，似已逾六個月告訴期間。此與上開公訴事實及原確定判決認定之事實，不無出入，究竟實情如何？自有深入詳查必要。原審對此未加調查，遽為科刑之判決，已有應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤，且此告訴已否逾期之調查、審認，關係原確定判決適用法令當否之判斷，而致影響於判決之結果，是原確定判決此一違誤，依上開司法院解釋意旨，自屬判決違背法令，非僅訴訟程序違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告為不利，應由本院將原確定判決關於龍閣公司部分撤銷，為維持被告之審級利益，且吉聲公司對於龍閣公司本件違反著作權法犯行究於何時知悉，依現存卷證資料，仍屬無憑判斷，此部分應由原審法院依判決前程序詳加調查，更為審判，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日 ｍ
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