最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四一一號
上 訴 人 丙○○
甲○○（原名乙○○）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十二年十月十五日第二審判決（九十二年度
少連上訴字第八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
年度偵字第一０四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定緣邱○登（經第一審判決後，已於民國九十一年五月十二日死亡）自九十年六月五日起，在其所承租位於台北縣蘆洲市○○路○○○號一樓經營「彩色巴黎泡沬紅茶」為名之色情摸摸茶店，並分別以每月新台幣（以下同）三萬元、四萬元之薪水僱用上訴人丙○○、甲○○（原名為乙○○）二人為經理，三人共同基於意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，甲○○擔任現場經理，負責面試、管理小姐，丙○○則擔任採購、現場總管之工作，並自同年六月某日起，由甲○○在中國時報連續刊登不具有性暗示之「彩色巴黎泡沬紅茶、聊天小姐／服務生、○○○○○○○○、○○○○○○○○、○○○○○○○○○○」廣告，藉以引誘女子前往應徵，從事與男客為猥褻行為之工作，及招攬男客閱報後撥通電話，提供媒介及容留不特定男性客人與該店面試應徵之小姐在該店內從事猥褻性交易之服務，並自九十年六月初起，由甲○○陸續面試僱用未滿十八歲之女子林慧○、林佩○、吳○○（真實姓名年籍詳卷）等人，而自九十年六月七日起連續多次媒介進而容留循前揭廣告應徵，並自願為猥褻行為性交易之未滿十八歲之林佩○在上址「彩色巴黎泡沬紅茶」包廂內與不特定男客從事撫摸胸部之猥褻行為。其消費方式有二：一為一杯紅茶五百元，由上開女子坐檯陪聊天（即外場，此部分無猥褻之行為）；另一則為包廂內一對一消費，由甲○○媒介安排店內所僱用之上開林佩○女子坐檯，進而在該店內容留與男客為猥褻行為（俗稱半套），每節以六十分鐘計算，收費一千五百元，由小姐分得八百元，餘由店家分得七百元金額牟利，甲○○、丙○○以上開薪水作為生活之資，邱○登則以上開抽成方式賺取生活之資，並均以此為常業。嗣於九十年六月十二日十四時許，為警在上址當場查獲乙○○、林佩○、林慧○、及吳○○，並扣得邱○登所有供本件犯罪所用之小姐簽到表一張等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分科刑判決，仍論處丙○○、甲○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審審判時，對丙○○調查共同被告甲○○及就甲○○調查共同被告丙○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○、丙○○立於證人之地位而為陳述（見原審卷第一一四頁），致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人等有如其事實欄所示之共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業犯行，係依憑證人林佩○於警詢或檢察官偵查中之供述為證據。而上開證人於原審改稱「（問當時有無說你未滿十八歲？）沒有」「（問為何之前說有向甲○○說未滿十八歲？）我沒有直接跟她說我幾歲，但是她有問我為何來應徵，我有說我高中輟學，又與家人吵架，我想她應該知道我未滿十八歲」「（問是否在泡沫紅茶店與客人作猥褻行為？）沒有」「（問為何在警詢說有與客人作猥褻服務？）警察說只要我承認說有，最多在那邊三天，要我們簽名蓋手印」「（問對你在偵查、第一審所言有何意見？）因為我們三人很生氣，為何只有我們被關，我們三人其中有一人在別處做過這些事情，所以她很了解，所以我就照她說的講」（見原審卷第八十一頁）。證人於原審之供述與其於警詢、偵查中之證述不符（見原判決第四、五、八、九頁），原審既採上開證人於警詢、檢察官偵查中之供述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決僅籠統謂上開證人翻異前供為事後迴護之詞，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。㈢、有罪判決書
之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載「……甲○○自九十年六月某日起，由甲○○在中國時報連續刊登不具有性暗示之……廣告，藉以引誘女子前往應徵，從事與男客為猥褻行為之工作……並於九十年六月初起，由甲○○陸續面試僱用未滿十八歲之女子林慧○、林佩○、吳○○（真實姓名年籍詳卷）等人，而自九十年六月七日起連續多次媒介進而容留循前揭廣告應徵，並自願為猥褻行為性交易之未滿十八歲之林佩○在上址『彩色巴黎泡沬紅茶』包廂內與不特定男客從事撫摸胸部之猥褻行為」，似認定上訴人等自刊登廣告起，即有容留未滿十八歲女子為性交易之犯意。惟依原判決所引用證人林佩○於第一審所證「（問六月二日開店當天，店裡有包廂嗎？）六月二日當天並未隔有包廂，二、三天後店裡才有包廂」（見原判決第四頁）。又認上訴人等自包廂隔好後才萌犯意，並非自中國時報連續刊登廣告起有犯罪之意思。對於犯罪時間之認定，事實記載與理由說明，不相一致，亦有理由矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十三 日
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