最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李三賢律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十二年十一月十八日第二審更審判決（九十二年度上更
㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年
度偵字第五六００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、未經許可持有手槍及殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承於民國八十七年三月間某日，接受綽號「阿奇」所交付之巴西製半自動手槍、中共製黑星手槍及子彈，復於八十九年三月一日晚上八時三十分許，持該槍、彈至告訴人李志明住處討債，因債務糾紛發生口角，乃持巴西製手槍槍柄毆傷告訴人頭部，並於搶奪槍枝彼此扭打中，持上開二把槍枝擊傷告訴人腿部及手部等情不諱。上訴人殺人未遂事實，並據告訴人於警詢指訴綦詳，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具之診斷證明書一紙及照片一幀附卷可稽，及該醫院九十二年十月二十日（九二）高醫附秘字第二八一一號函可憑；另有扣案之中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（各含彈匣一個）及制式子彈共六發可資佐證。又經警將上訴人所持有之手槍、子彈，及現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認為：槍枝管制編號0000000000號手槍係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號手槍，係中共製黑星標記七七式制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍，其握柄內編號為一０五七一號，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；子彈三發認均係制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈，其彈底標記為〞ＡＣＰ九七ＬＵＧＥＲ九ｍｍ〞，均具殺傷力；子彈三發認均係制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為〞三一一八九〞（二發）及〞三一一八八〞（一發），均具殺傷力；上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀
錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發。有該局八十九年三月二十日刑鑑字第二八八八八號鑑驗通知書一紙在卷足憑。案發現場共計尋獲四枚彈殼及彈頭，此經證人即當日據報趕赴現場蒐證之警員翁健嘉在第一審陳述明確，足見上訴人共計擊發四次發射四發子彈。而就該案發現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對之結果，認應確係分別由上訴人所持有之上開二把手槍所擊發，除上開鑑驗通知書外，尚有該局另一紙鑑驗通知書即該局八十九年三月十六日刑鑑字第二八八八九號鑑驗通知書一紙在卷足憑，足認上訴人所持有之上揭二把手槍及子彈均具有殺傷力。而上訴人亦確曾持該二把手槍分別擊發二發子彈射擊告訴人。上訴人既自承槍枝早已上膛並打開保險，其有隨時擊發之準備顯而易見。再者，上訴人前後共計連續擊發四發子彈，當不可能均係槍枝走火，又其既已自承稱係因第一槍之後緊張又開槍，且命中告訴人，此有前開診斷證明書在卷可稽，顯係朝告訴人開槍射擊，其應有殺人之故意，雖告訴人受傷之部位均非要害，然觀之告訴人傷勢是左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、後腳跟子彈擦傷、右大拇指骨折，其傷勢甚為分散，應係上訴人於開槍時，告訴人將其槍枝推開並搶槍閃避，傷勢才會如此分散，尚不得謂告訴人傷勢僅是左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、右大拇指骨折、腳跟子彈擦傷，其手腳傷非要害，而謂其原無殺人犯意，其開槍朝人身射擊多發，應認有殺人犯意。且制式槍枝火力強大，縱係擊中人體非要害之部位，告訴人亦有可能因失血過多而死，此為公眾週知之事實，上訴人自應有槍擊死亡之預見。因而撤銷第一審關於未經許可持有手槍部分不當之判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合，從一重論上訴人未經許可持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元；殺人未遂部分，認第一審論上訴
人殺人未遂罪，處有期徒刑陸年，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：告訴人出手要搶我的槍，扭打中槍枝走火，我一時緊張就再發射子彈，我不是故意要開槍打他的，而且後來我有報警，若有心殺他，無庸報警救他，且所打告訴人的部位均是手腳，如果要殺他，大可朝要害開槍云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾，採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再查原判決事實認定上訴人前往告訴人住處，找尋告訴人索討債務，叫醒睡夢中之告訴人後，二人即為債務問題發生口角爭執，上訴人先基於傷害之犯意，持巴西製九二型半自動手槍之槍柄毆打告訴人頭部成傷。斯時告訴人見狀，為免再受傷害，乃出手欲搶奪該手槍，而與上訴人發生扭打，上訴人一時氣憤乃另行起意，頓萌殺人之犯意，分持上開巴西製手槍及中共製黑星手槍，朝告訴人身體部位各開二槍射殺，並於理由內認上訴人持槍射擊告訴人時，主觀上有殺人之犯意等情，尚無矛盾之處。上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非上訴第三審之適法理由。再按量刑之輕重，原屬審判上之職權，且原判決已說明其審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審就持槍部分量刑過重，而執為第三審上訴之理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已就本件係警方據報趕至現場蒐證後，並再至私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院，經告訴人口述行為人即為上訴人，警方於當天即知行為人即為上訴人，此經證人即警員翁健嘉於第一審證述明確，是以上訴人三日後才自行攜帶槍彈至警局投案並自白案情，並不符合自首之要件，於理由內詳加說明。又上訴人在原審固曾請求調查警方有否向檢察官聲請拘票？搜索票？以調查警方是否早知犯案者為上訴人，原判決因事證明確，未加調查，亦未於理由內說明，程序上雖稍嫌簡略，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。而其他上訴意旨就原審尚有何與待證
事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十三 日 v