最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五三六六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十五年度上更
㈡字第五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度
偵字第九九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決說明本件警方於本案所實施之誘捕情節，核與憲法上之比例原則無違，亦與所謂之「陷害教唆」有別，所為論述於法有違。綜觀證人張怡秀、張文藝、陳清河及警員王茂誼、徐真國等人，分別於警詢、檢察官偵查及第一審審理中相關供述之內容等情，張怡秀前後供述之情節不一；張文藝、陳清河均稱未向甲○○購買毒品；王茂誼供稱張怡秀供出毒品來源，對其並無好處云云，係為配合警方陷害教唆之辦案方式，均不能證明甲○○有原判決事實欄所載之犯行。另甲○○本即有施用毒品之惡習，平日持有秤量分裝妥當之海洛因，其與常情無違，並不能證明甲○○本即有販賣海洛因之意圖，乃原審逕為不利甲○○之認定，於法有違。㈡、張怡秀於警詢及檢察官偵查中供稱：甲○○交伊一包以衛生紙包起來之東西，衛生紙上寫３．５，後來警察就來圍捕等語，乃原判決就上開衛生紙一張未予宣告沒收，於法有違。㈢、張怡秀在其淡水住處為警查獲時是否持有海洛因，其與甲○○是否有原判決事實欄所載之犯行攸關，乃原判決說明上情係屬細節問題，於法有違。且依張怡秀、王茂誼、徐真國、林美錚相關供述之內容，張怡秀之母是否有對張怡秀確實搜身，且除扣案之針筒、橡皮筋外，是否另有搜出其他物品，俱與甲○○是否有本件犯行攸關，乃原審就上情未詳予查明，於法有違。㈣、甲○○究自何處取得扣案之海洛因？甲○○於何時萌生販賣海洛因之犯意？甲○○係基於販賣之意思而販入海洛因？或係取得海洛因之後始另行起意販賣？抑係僅有轉讓海洛因之犯意？俱與本件應如何為法律之適用攸關，原判決未說明其認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行，其所
依憑之證據及理由為何，於法有違。㈤、上訴人二人辯解警方陷害教唆等情，係因不諳法律之用語所致，且警方於查獲張怡秀後未確實搜身，於張怡秀與乙○○以電話聯繫時未予錄音，在現場未立即逮捕上訴人二人及錄影，就扣案之海洛因及衛生紙未為指紋鑑定等，足見警方於本案之蒐證有諸多瑕疵，乃原審竟為不利甲○○之認定，於法有違。㈥、張怡秀嗣於警詢中稱忘記與乙○○聯絡之電話號碼，殊與常情有違，乃原判決竟對上情未予詳究；甲○○於原審辯稱：張怡秀於為警查獲時持有針筒及橡皮筋，是否表示張怡秀仍持有海洛因可供施用，乃原審就上情未說明其何以不能為有利甲○○論斷之理由；張怡秀曾透過乙○○由甲○○代繳房租新台幣（下同）一萬四千元，張怡秀未還款且企圖抵賴，乙○○一時氣憤而毆打張怡秀，張怡秀自對上訴人二人心懷怨懟，原判決以張怡秀與上訴人二人並無怨隙，不可能設詞誣陷上訴人二人云云，其所為論述說明與事實不符，於法有違。㈦、依原判決事實欄之認定記載，足見原審認定張怡秀所施用之海洛因其來源係甲○○。乃原判決就原判決理由欄七所載不另為無罪諭知部分，復又說明：……張怡秀於民國九十二年三月間至同年五月十一日前，向甲○○購買毒品之相關供述，係屬不能證明等情，即或論述張怡秀不利上訴人二人之供述並無瑕疵，皆可採為不利甲○○認定之依據，或又論斷張怡秀之供述為有矛盾，不足使法院形成有罪之確信，有理由矛盾之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以臆測之詞推論甲○○將前於不詳時間，以不詳金額購入後原擬供己施用，嗣於不詳時間改為販賣圖利犯意之海洛因一包，持以販賣予張怡秀等情，而對上情未詳予調查釐清，於法有違。㈡、原判決認定甲○○僅有如原判決事實欄所載販賣海洛因與張怡秀之犯行，足見甲○○原無販賣海洛因與張怡秀之犯意，縱警方在張怡秀身上查獲甲○○所交付之海洛因，亦不能證明上訴人二人有販賣及幫助販賣海洛因之犯行。㈢、張怡秀於檢察官偵查及第一審審理中所供述之內容，似非完全一致；警員王茂誼對張怡秀以電話購買海洛因之內容，供稱：不記得，彼等是用代號來說等語；警員徐真國、王茂誼就逮捕張怡秀後如何搜身，與張怡秀所供不同而有瑕疵；證人即女警林美錚供述：伊並不肯定是否有對張怡秀搜身，且縱林美錚曾對張怡秀搜身，然依林美錚另供述：沒有搜到東西等情，足見張怡秀當時身上並無五千五百元，而張怡秀又始終在警方監控下，並無可能係張怡秀向其友人拿取。乃原審就張怡秀相關之供述等未進一步查明，遽採張怡秀等不利上訴人二人之供述，為不利上訴人二人認定之依據，於法有違。㈣、乙○○既未獲取任何利益，豈有甘冒重刑為本件犯行之理，原審未詳予斟酌本件相關情節，逕為不利乙○○之認定，於法有違。又原判決於事實欄認定：甲○○販
賣與張怡秀未遂之海洛因，係甲○○於不詳時間，以不詳金額購入原擬供己施用，嗣於不詳時間改為販賣圖利之犯意等情。乃其理由欄說明：上訴人二人倘原無伺機販賣或幫助販賣海洛因之犯意，自不可能於接獲張怡秀之電話後無庸另行調貨或準備，即可立即將海洛因秤量分裝．……云云，有事實欄之認定記載與理由欄之論述說明矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品未遂（甲○○累犯）及幫助販賣第一級毒品未遂犯行，係以訊據上訴人二人雖否認有前揭犯行，甲○○辯稱：案發當天係張怡秀相約清償債務，毒品係在張怡秀身上為警查獲，與伊無涉；乙○○辯稱：張怡秀未履行債務而於案發當日上午遭伊毆打，張怡秀挾怨報復而誣指彼等販毒云云。然查張怡秀於九十二年五月十一日下午三時許，在台北縣淡水鎮○○路○段二十四巷十三號三樓為警查獲，於接受員警詢問時，主動表示願意配合追查販賣海洛因之上訴人二人等情，業據張怡秀先後於檢察官偵查及第一審審理中供述甚詳。參酌張怡秀與上訴人二人間並無怨隙，且縱乙○○曾毆打張怡秀，衡情亦無構陷上訴人二人之理；依證人即台北市政府警察局北投分局警員王茂誼於第一審審理中所證述之情節，堪認係張怡秀先為警查獲後，供出其海洛因來源係向甲○○購買，因其無法逕與甲○○聯繫，遂先以電話向乙○○告稱欲向甲○○購買三千五百元海洛因，而由乙○○先抵現場查驗金額無誤後，始聯絡甲○○前來交付海洛因予張怡秀，隨即為警上前當場查獲，並從張怡秀身上扣得海洛因一包（淨重０點五七公克），及自甲○○身上扣得三千五百元（另二千元係張怡秀清償債務之款項）。張怡秀、王茂誼就相關情節所供述之內容大致相符，堪認張怡秀、王茂誼不利上訴人二人供述各情係屬事實。又警方自張怡秀手中扣得之海洛因一包經送鑑定結果，確含有海洛因成分其淨重０．五七公克，有法務部調查局調科壹字第０六０００七二二０號鑑定通知書附卷；復有自甲○○身上扣得之三千五百元（另二千元係張怡秀清償債務之款項）可資佐證。參酌本件上訴人二人之犯罪情節，且販賣海洛因之罪責甚重，甲○○本件所為苟無利可圖，殊無將海洛因販賣與張怡秀之可能，堪認定甲○○持以販賣張怡秀之海洛因，係其前購入擬供己施用，嗣於不詳時間更易為供販賣之用。按警方於偵查販毒等重大危害社會治安且難以舉證之案件時，在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段偵查此類犯罪。而本件固係由警方囑張怡秀佯裝欲購買海洛因，而誘出並查獲上訴人二人，然乙○○接獲張怡秀電話表示欲購買海洛因，即先與張怡秀相約見面，確認張怡秀攜帶者並非偽鈔後，即另行聯絡甲○○前往現場，而張怡秀未遭警強迫而為上開行為，警方於本案所實施
之誘捕情節，核與憲法上之比例原則無違。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使行為人萌生犯意而著手為犯罪行為而言。張怡秀有施用海洛因之惡習，其就購得海洛因之管道顯知之甚稔，而上訴人二人與張怡秀為舊識，倘上訴人二人並無伺機販賣或幫助販賣海洛因之犯意，彼等自不可能於接獲張怡秀之電話後，毋庸另行調取或準備海洛因，即可立即將毒品海洛因秤量分裝妥當，並將之攜往約定地點與張怡秀交易。堪認甲○○本即具有分裝出售海洛因牟利之意圖，乙○○亦本即具有幫助販售牟利之意圖。警方於本案所實施之偵辦行動，使上訴人二人販賣及幫助販賣海洛因之犯意顯現，彼等進而為本件犯行時警方即上前予以逮捕，核屬偵查犯罪技巧之範疇，其與所謂「陷害教唆」尚屬有別，警方本件實施誘捕之偵辦行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性，警方本件所蒐集得之證據資料為有證據能力。雖張怡秀、王茂誼關於何人對張怡秀搜身之供述，不盡一致，然證人即與王茂誼一同查獲張怡秀之警員徐真國於原審更審前結證稱：在張怡秀住處查獲張怡秀當時，並未當場有查獲毒品，張怡秀母親當時亦在場協助搜身，……而請女警協助搜身是指帶回派出所以後之事，上訴人二人有交付毒品，否則警方不會上前查緝等情，堪認張怡秀、王茂誼上開供述各情並無何矛盾之處。又張怡秀究由何人搜身及如何撥打電話，在何處撥打電話及電話交談內容如何等，俱屬警方偵辦過程中之細節事項，難期相關證人於案發近一年後，猶能清楚記憶而明確陳述一致，上情並不能為有利於上訴人二人之論斷。另台北市政府警察局北投分局刑事案件移送書，移送上訴人二人犯罪事實一部分雖載有「案經本分局光明派出所員警於右記第一犯罪時、地（即九十二年五月十一日下午三時許，在台北縣淡水鎮○○路○段二十四巷口），查獲張怡秀毒品通緝及持有第一級毒品海洛因」等情。然參酌該分局光明派出所製作之刑事案件報告單，則另記載：於九十二年五月十一日下午三時，在台北縣淡水鎮○○路○段二十四巷十三號三樓張怡秀住處查獲，而並無同時查得毒品之記載；證人徐真國於原審更審前結證稱：第一次是在張怡秀住處查獲，且並未當場查獲到海洛因，堪認上開移送書犯罪事實欄上開記載係屬有誤，並不能為有利於上訴人二人之認定。依乙○○於警詢中供述張怡秀清償債務之過程，倘張怡秀僅係單純清償債務，乙○○並無庸先至現場四處勘察，且於確認金額無誤及無偽鈔後，再行通知甲○○出面取款；上訴人二人就張怡秀清償金額非多之債務，無須由乙○○先驗明是否係真鈔後，再聯繫債權人之甲○○人前來現場，乙○○於張怡秀為清償時復又走避，上訴人二人所為核與常情有異；張怡秀如係透過乙○○向
甲○○借款，衡情亦可逕向乙○○清償債務，實無為上開異常行為之理；上訴人二人於原審更審前均辯稱警方係陷害教唆云云，足見上訴人二人確有販賣及幫助販賣海洛因與張怡秀之犯行。堪認乙○○於本件係擔任勘察把風行為，防止甲○○販賣海洛因與張怡秀之犯行遭警方查獲。上訴人二人否認辯解各語，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人販賣及幫助販賣第一級毒品未遂（甲○○累犯）罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭證據資料，認定上訴人二人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，且原判決亦無甲○○上訴意旨所稱理由不備，及乙○○上訴意旨所稱理由矛盾情事。又綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決理由欄七所載不另為無罪諭知部分，顯不包括原判決事實欄所載上訴人二人犯行部分，縱認原判決行文未臻完善，然其與理由矛盾之情形有間，不得任意指為違法。原判決事實欄並未認定甲○○販賣與張怡秀之海洛因一包，其外面有以衛生紙一張包裝，而未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，不得任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明警方如何查獲扣案海洛因之經過；上訴人二人確有原判決事實欄所載之犯行，其所依憑之證據及理由等情甚詳，甲○○上訴意旨㈥任意為有利於己之推論，並非有據，縱認原審對上情未逐一說明而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。另原審縱就上訴人二人上訴意旨所載再為調查，亦非即能為有利於上訴人二人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況上訴人二人上訴意旨亦未載明曾聲請原審再為如何之調查，而原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人二人尚有何證據請求調查，上訴人二人答稱：「沒有」（原審卷第八十四頁）。而本院為法律審，上訴人二人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫
指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 四 日 Ｋ