最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五三三六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十五年七月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一一三
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一
五八、二一六四、二五七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國七十七年間因殺人案件，經法院判處無期徒刑確定，執行至八十九年五月二十三日假釋出監並交付保護管束，嗣於九十二年六月二十三日經撤銷保護管束，入監執行殘刑（未構成累犯）。緣因陳永順（業經判刑確定）於九十一年十一月二十五日下午某時，受台南市○○區○○路五三八號義冠商行負責人邱榮華之委託代為解決債務，其乃邀在獄中認識之上訴人、莊士吉（因逃匿經通緝中），莊士吉再邀林廷軒（亦經判刑確定），詎上訴人與陳永順、林廷軒、莊士吉（下稱上訴人等四人）竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先推由莊士吉在不詳時地，將不詳姓名成年男子之半身彩色照片一紙，貼在已以電腦印表機列印警徽及官銜之紅色紙上而製成刑警證，偽造刑事警察之服務證件一張，足以生損害於公眾對警察之信賴、警務機關對刑事警察人員管理之正確性，及該不詳姓名成年男子，並備妥莊士吉所有未能證明具有殺傷力之手槍一支及警用手銬二付，擬冒充刑警查案，使被害人懾於警察公權力而不敢反抗，再強取財物。上訴人等四人達成前開謀議後，即由上訴人佯以夏一郎名義，撥打電話給經營地下錢莊之柯博仁，訛稱欲借款新台幣（下同）五十萬元，並約在義冠商行內交款。柯博仁因驚覺有異，乃向台南市警察局第六分局（下稱六分局）刑事組偵查員吳榮斌報案。九十二年一月八日上午十時許，上訴人等四人先後進入義冠商行，適逢該商行會計陳端容見員工彭克和、蔡應心、洪有勇、許師顯等人正在玩牌，戲稱要抽頭，上訴人見狀即拿出並行使上開偽造之刑警證，公然冒用刑警身分陳稱，如要抽頭，則跟其回警局製作筆錄，其係第六分局第三組人員等語，使陳端容等誤認上訴人係警員到場辦案。嗣陳端容、彭克和、蔡應心、洪有勇、許師顯陸續離去後，吳榮斌即率六分局刑事組人員到現場埋伏，並與另一不詳姓名成年男子喬裝為地下錢莊人員，進入義冠商行赴約，上訴人即自稱夏一郎，並質問吳榮斌何以遲到，旋將吳榮斌導引至該商行二樓，陳永順、莊士吉、林廷軒亦分持上開手槍、手銬跟著上樓，對吳榮斌及該同行之男子著手實行強盜財物。吳榮斌因見陳永順手持手銬，乃拔槍對著陳永順並
表明其係刑警，陳永順竟對尾隨在後之莊士吉、林廷軒，以台語高喊「開下去、開下去」（意指開槍），陳永順因未見莊士吉回應，回頭始發現莊士吉、林廷軒已逃逸無蹤，乃亦往樓下逃竄，而強盜未果。吳榮斌見狀即以槍托敲破玻璃，向在樓下埋伏之偵查員示意展開逮捕任務，並迅以槍抵住上訴人頭部，予以制伏逮捕，其餘偵查員嗣亦陸續在台南市○○○街及平豐路等處逮捕林廷軒及陳永順，並從林廷軒、陳永順身上起獲上開偽造刑警證一張及手銬二付，莊士吉則趁隙逃逸等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，依想像競合犯、牽連犯從一重改判論處上訴人結夥三人以上強盜未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法，倘若事實欄已記載之事項，理由內未加說明，即為理由不備，如事實記載與理由說明不相符合，則屬判決理由矛盾，其判決均為當然違背法令。原判決事實欄記載：「……甲○○隨即將吳榮斌導引到二樓處，陳永順、莊士吉、林廷軒亦隨後分持上開手槍、手銬跟上二樓，著手實行對吳榮斌……及與之同往之該不詳姓名成年男子強盜財物，因吳榮斌見陳永順手持警用手銬上樓，乃拔槍對著陳永順並表明為刑警身分，『陳永順』嗣即對尾隨在後之莊士吉、『林廷軒』二人，以台語高喊『開下去、開下去』（意指開槍），惟陳永順因未見莊士吉有何回應，回頭始發現莊士吉、林廷軒二人已逃逸無蹤，亦往後退到門邊順勢帶上房門後，往樓下分頭逃竄而未果……」等情。理由內亦說明：「吳榮斌見陳永順手持警用手銬上樓，亦已感覺到被告（上訴人）實行之強制力，乃拔槍表示身分，『被告』尚跟『陳永順』、莊士吉說開槍，可見已達用強程度。吳榮斌迅速拔槍表明警察身分，『被告』猶對莊士吉、『林廷軒』喊開槍，尤見被告已實行強盜行為……」云云（見原判決第七頁第八行至第十二行）。依原判決上開事實欄之記載及理由內之說明觀之，原判決似認定陳永順之持警用手銬上樓，及以台語對莊士吉、林廷軒高喊「開下去、開下去」，即係上訴人等四人著手於強盜行為之實行，惟原判決理由欄對陳永順之如何向尾隨在後之莊士吉、林廷軒高喊「開下去、開下去」等攸關認定上訴人等四人著手強盜實行之事項，並未說明其認定之理由及所憑之證據，已嫌判決理由未備。且原判決事實欄既記載係「陳永順」向尾隨在後之莊士吉、林廷軒二人以台語高喊「開下去、開下去」，但理由欄初則謂係「上訴人」對「陳永順」、莊士吉說開槍，旋又稱係「上訴人」對莊士吉、「林廷軒」喊開槍，關於究係何人對何人喊開槍，不惟事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，理由前後之敘述亦有矛盾。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言
，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決以共同被告陳永順、林廷軒於警詢中不利之供述，作為認定上訴人犯行之佐證。然第一審及原審各審並未使上開共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受上訴人之詰問，乃原審此次更審仍逕認上開共同被告於警詢中以被告身分所為不利於上訴人之陳述，亦得採為認定上訴人犯罪之證據，並難認為合法。㈢、原判決以依憑上訴人之供述，共同被告陳永順、林廷軒之陳述，證人洪有勇之證詞，及台南市政府函附之營利事業登記抄本，雖足以認定陳永順確有受託處理義冠商行之債務，但以上訴人遲至第一審始舉邱榮華為證人，又迄未提出任何債權、債券、票據等債務憑證，證人柯博仁亦證陳其不認識邱榮華，倘柯博仁對邱榮華或義冠商行有債權，豈會於警方追究時不全盤說出，邱榮華復迭經第一審及原審上訴審傳拘未到庭等理由，據謂上訴人等四人係假藉為邱榮華處理債務，以遂行其等對柯博仁或其他到場者強盜財物之犯罪云云（見原判決第四頁第十八行至第五頁第十八行）。然依卷內資料所載，證人洪有勇於第一審已證陳邱榮華曾積欠魚貨廠商約二、三百萬元，並曾提及向地下錢莊借錢等語（見第一審卷第一宗第二二七頁），原判決又認定柯博仁係經營地下錢莊，陳永順且受義冠商行邱榮華之委託代為解決債務（見原判決第一頁事實一第九行、第二頁第八行）。倘均無訛，柯博仁既係地下錢莊業者，苟其曾借款予邱榮華，因事涉有無重利犯行，其豈肯於警方調查時將詳情全盤說出？又邱榮華如曾向柯博仁借款，衡情亦應由柯博仁收執該債權憑證，能否僅以上訴人等四人無法提出該等憑證，遽謂其等所辯為邱榮華出面處理債務乙情係屬不實？即值研酌。實情為何？且此於上訴人之利益難謂無重大關係，自有傳喚邱榮華深入研求之必要。第一審及原審上訴審雖曾傳喚或拘提邱榮華到庭而未果（見第一審卷第一宗第一四０頁、第二宗第九十一頁；原審上訴字卷第一九五頁、第一九六頁、第二九五頁、第二九六頁），但依卷附邱榮華之戶籍謄本及六分局九十三年十一月三日拘提報告書所載，邱榮華於九十三年三月二十九日即將其住址變更為台南市○○路一０五號五樓之三，且警方於九十三年十一月間依原審所簽發之拘票，按上址對邱榮華執行拘提時，雖未能遇見邱榮華，但其妻王雲蘭已表示邱榮華在台北工作，俟其返家後可代為轉告此事，使其向法院報到等情（見原審上訴字卷第二四五頁、第二四六頁、第二九六頁）。如若不虛，邱榮華似非不能傳拘到庭，乃原審此次更審時未依上址再予傳喚、拘提，或先傳喚王雲蘭查明邱榮華現址後，再行傳喚、拘提；另原判決以上訴人雖聲請傳喚同案被告莊士吉，但因莊士吉
經通緝中，已無法傳喚為由，說明毋庸再傳喚莊士吉云云（見原判決第六頁第二十五行至末行），惟上訴人於原審此次更審時，已陳明莊士吉業經緝獲，並已出庭陳述過等語（見原審上更㈡卷第一一二頁），所述是否屬實？原審未予究明，對上訴人前開陳述，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，及不得上訴第三審之行使偽造特種文書、冒用公務員官銜部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 四 日 Ｋ