最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五三一六號
上 訴 人 甲○○（原名吳賜五）
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年六月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢
字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字
第一八五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法已規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而被告以外之人於警詢及偵查中之供述筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三及第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。被害人黃耀興、倪開信、張善根、王鞏山、張鴻炳、羅鍾金鳳、陳清茂、陳許昭賢、李金獅、黃茂昌、鄭同鄉、李少君、牛錫璉及共同被告林成嘉於警詢之供述，均係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。又被害人常實、牛錫璉、鄭同鄉、李少君、黃茂昌於偵查中之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且未依法命其具結，亦無證據能力。原判決以上開被害人等及共同被告於警詢及偵查中之供述筆錄，係作成於刑事訴訟法修正公布前，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，當然有證據能力，顯有適用法則不當之違背法令。㈡、證人張銘新於偵查中作證，於具結前檢察官未依刑事訴訟法第一百八十七條第一項規定，告以具結之義務及偽證之處罰，顯然違反人證之法定調查程序，應無證據證能力，原判決採其證言為斷罪資料，自屬違法。㈢、本件警方於八十七年八月十一日逮捕上訴人甲○○（原名吳賜五）、同案被告林成嘉、吳國顯後，經新聞媒體報導上訴人等三人為金光黨，原判決附表一至十一所示被害人才前往警察局指認，警方係提供上訴人等三人相片供各被害人指認，偵查中及第一審亦僅提解上訴人等供被害人指
認，此種「一對一」指認方式，確信性極低，加以被害人受騙心有不甘，為求償能否正確指認無誤，實令人置疑，自不能單憑被害人指認而為上訴人不利之認定。況被害人王鞏山、羅鍾金鳳、黃耀興、陳清茂、李金獅、黃茂昌、李少君等均未曾向警方報案遭人詐騙，果有遭受詐騙之事，何以未向警方報案？另王鞏山、張鴻炳、倪開信遭詐騙時到指認上訴人，相隔有二年之久，渠等猶能指認上訴人係參與詐騙之人，顯然違反常理。又被害人黃耀興、倪開信、羅鍾金鳳、陳清茂、李金獅、鄭同鄉、牛錫璉於警詢時，均稱被騙當時，有昏昏沈沈，意識不清之情形，又如何能記憶騙徒之面貌，於數月甚至二、三年後指認上訴人為行騙之人，且陳清茂、陳許昭賢指認之人為林成嘉而不及於上訴人。張鴻炳遭詐騙之時間或稱八十六年七月二十日，或稱八十五年七月十二日，相差達一年之久，羅鍾金鳳指係在八十七年二月初被騙，而提出之邱柯麗雪之提款證明則為八十七年三月五日，亦前後不一。被害人鄭同鄉及證人汪寶珠指認上訴人及林成嘉行騙當日穿着完全相同，卷附相片上訴人等二人所穿上衣均為花色上衣，但與鄭同鄉於報案之初所稱之穿着並不相同。是被害人黃耀興等之指認存有諸多瑕疵，原判決未詳予調查審酌，遽採彼等於警詢中之陳述為判罪之依據，有適用法則不當之違背法令。㈣、本案共同被告林成嘉、吳國顯於原審法院作證時，均否認上訴人有參與本件詐欺犯行，按諸彼二人均因共犯本件常業詐欺罪判刑確定並入監服刑，倘上訴人確有共犯詐欺犯行，而仍逍遙法外，豈會甘冒偽證罪刑責而予以迴護，原判決對此有利於上訴人之證詞未詳予說明不予採納之理由，僅泛稱係迴護上訴人為其卸責之詞而不予採信，而逕採彼二人於審判外之陳述為證據，有判決不備理由之違法。㈤、原判決論上訴人與林成嘉、吳國顯共犯常業詐欺罪，但對彼等究竟如何具有犯意之聯絡，亦即究於何時在何處互相謀議，如何計畫分擔實施其犯罪行為，事後如何分配其利益，以及上訴人獲得若干錢財，均未於原判決附表事實欄明確記載，理由亦未詳予論述說明，究竟有何具體之積極證據證明上訴人有此犯行，僅憑各被害人有瑕疵之指訴而論上訴人該罪，與證據法則有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人即被害人倪開信於警詢、第一審及原審、王鞏山於警詢及第一審、張鴻炳於警詢、原審法院更㈠審及原審、羅鍾金鳳於警詢及第一審、黃耀興於警詢及第一審、陳清茂及其配偶陳許昭賢於警詢及第一審、林金獅於警詢、第一審及原審、黃茂昌於警詢及偵查中、鄭同鄉於警詢、偵查、第一審及原審、李少君於警詢、原審法院更㈠審及原審、牛錫璉於警詢及第一審、證人汪寶珠、張銘新於偵查中之證言、上訴人及共同被告即證人林成嘉、吳國顯
相關供述、卷附倪開信所有之台灣銀行存摺影本、王鞏山之郵局儲金簿、聯勤總部儲蓄投資證影本、張鴻炳提款給付之郵局存摺、羅鍾金鳳提出之柯麗雪高雄縣旗山鎮農會（被騙）當日領款之存簿影本、鄭同鄉之屏東市第二信用合作社存簿影本（八十七年四月十六日提領新台幣（下同）四十萬元）、（牛錫璉提出之）亞太商業銀行虎尾分行儲蓄存摺影本、台灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第九三四號刑事判決、高雄縣警察局燕巢分駐所受理各類案件紀錄表與現場圖、高雄縣金銀珠寶商業同業公會函、及扣案在上訴人機車置物箱查扣之上訴人與林成嘉、吳國顯等所有供詐欺所用之真金戒指一個、真鳳尾鍊一條、真金牌一個、假金元寶二百個、假金戒指六百五十七個、鄭同鄉提出之假金元寶一包、黃茂昌提出之假金元寶、牛錫璉提出之假金戒指九十九個等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同常業詐欺罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖不否認在高雄縣燕巢鄉與林成嘉、吳國顯分別騎機車為警查獲，並查獲上述之假金元寶、金戒指等物，但否認有詐欺之犯行，辯稱：伊係與林成嘉、吳國顯在高雄縣燕巢鄉路上相遇，當時伊係要去伊岳父家途中，伊並未參與行騙常實，亦未詐騙如原判決附表所示各被害人等語。惟查上訴人確有參與詐騙原判決附表所示各被害人，已據各被害人分別於警詢及偵審中指訴綦詳，有如前述。有關詐騙被害人常實部分，上訴人與林成嘉、吳國顯係同住於益大旅社，上訴人與林成嘉商討之際，吳國顯亦下來參與研討如何賺錢（行騙），並由林成嘉主張至燕巢（行騙），上訴人與林成嘉一組、吳國顯一組等情，已據上訴人於第一審及原審法院前審供承在卷，核與林成嘉於警詢中供述情節相符，吳國顯及林成嘉於警詢及偵查中亦供承，吳國顯係於八十七年八月九日先行南下，並住進高雄市三民區○○○路一七二號益大旅社八０六號房，上訴人及林成嘉則於翌日始共同南下高雄，並於同日下午住進益大旅社，亦與上訴人所供彼三人住進益大旅社等情相符。按諸上訴人於偵查中供稱：「案發前一天我與林成嘉同下高雄，並同往案發地，林某向常實行詐，只有我與林成嘉二人，我們被抓時吳國顯已在派出所。」、「當日我與林某各騎機車到燕巢附近，林某向常實行詐且拿假元寶給他看，而我載常某到銀樓去鑑定金元寶真偽，林成嘉也同往銀樓，他在銀樓外等，鑑定完成我們一同回去才一同被警查獲，當時也是我載常實。」林成嘉於警詢時供稱：「八十七年八月十一日上午九時三十分許，我夥同甲○○在高雄縣燕巢鄉○○路與安南二路，先以真的黃金戒指向被害人常實兜售，經與常實議價，以一百七十枚（每枚重一兩）戒指以六十萬元交易，談妥後我即以假戒指調包，欲與常某一同去取款時被警查獲。」於偵查中供稱：「我與甲○○
、吳國顯到燕巢鄉，我們三人各乘機車，而我以假元寶給常實看，且我告訴他是我開挖土機挖到金元寶問他是否要購買，後來甲○○帶他去銀樓，我並未同去，而我在查獲地點等他們回來，查獲當時我正騎機車到查獲地。」各等語。另證人即查獲上訴人等之警員張銘新於偵查中亦結證稱：經人報案有三名金光黨一起要詐騙老榮民，有二輛機車已將老榮民載走，另一輛機車仍停放在榮民之家樹下，並提供三人機車牌照號碼，巡邏車隨即前往該處，發現一機車車號與報案人所提供車號相符後，下車盤問車主吳國顯，並先將其帶回派出所，伊與另二名警員並留在該處等候，待半個小時後即發現上訴人騎機車後載老榮民，林成嘉緊隨在後，往伊等等候處騎來，林成嘉看到警員隨即掉頭，因其車號與報案人所提供之車號相符，即將上訴人及林成嘉攔下，並自上訴人機車置物箱中取出四包金元寶、三、四包金戒指、一包混有泥土之金元寶，事後將上訴人、林成嘉解送分駐所時，三人即小聲交談等情。原判決綜合上情，因認上訴人確有參與詐騙常實之犯行，且與林成嘉、吳國顯有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。並說明吳國顯、林成嘉於原審證稱：係伊等共同向被害人詐騙，上訴人未參與其事，係事後迴護之詞，以及林成嘉於偵查中否認有一同前往銀樓鑑價云云，均無可採。而就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復說明證人張鴻炳、李少君、牛錫璉於原審法院八十七年度上易字第九三四號林成嘉詐欺案審理中對原判決附表三、十、十一部分或稱：係上訴人與吳國顯二人，或稱：係吳國顯一人，或稱：係上訴人一人所為云云，因與彼等於警詢、偵查、第一審及原審一再指認係上訴人與林成嘉二人所為不符，兩相比較，自以彼等於本案警詢、偵查、第一審及原審之指訴較為可信，此部分供述自無可採。另共同被告林成嘉於原審或證稱：（原判決附表除編號五以外之犯行）是伊與吳國顯所為，伊未跟上訴人在一起；或稱：伊不知道，伊未參與。吳國顯於原審證稱：附表編號五之犯行，係伊與林成嘉所為，伊未與上訴人共同詐欺云云，因與各被害人指證情節不符，顯係迴護上訴人之詞，均無可採。又證人即被害人王鞏山已於九十年十二月十九日死亡，有其個人基本資料在卷可稽，無從再為傳訊調查；羅鍾金鳳、黃茂昌分別因中風造成智能減退及肢體殘障而口齒不清，無從再以證人身分應訊陳述，有其分別提出之義大醫院診斷證明書及殘障手冊足憑；黃耀興、牛錫璉於原審經合法傳喚未到庭，再經拘提亦無着，有其個人基本資料查詢表、送達證書、台灣雲林地方法院檢察署函在卷可按。但因各該證人已分別於警詢、偵查、第一審證述甚詳，所為指認亦屬一致，自屬可信，故彼等未能再到庭作證，亦無影響事實之認定。並以公訴意旨另起訴上訴人涉犯向鄧春子、張善根、雷擇
財詐欺財物部分（原判決理由五），經審理結果，尚屬不能證明，因此部分公訴人認與前揭科刑部分，有實質上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按原判決係綜合原判決附表所示之各被害人即證人之證言、上訴人及共同被告林成嘉、吳國顯之供述及卷內相關證據，而認定上訴人有本件之犯行。而依原判決所引述之各被害人即證人之證言，除黃茂昌部分外，分別包括於警詢、偵查及第一審、原審法院之陳述，且前後陳述及指認之內容均一致（詳原判決理由㈠至）。並非單憑各被害人於警詢及偵查中之陳述而認定上訴人有本件之犯行。雖刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決併引上開證人（即被害人）於警詢及偵查中等審判外之陳述作為證據，而未詳予說明其得採為證據之理由，依上開規定或有不當，然縱除去此部分證據，原判決依各該證人於第一審及原審法院審判中之陳述，仍可為同一事實之認定，而顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為上訴第三審之理由。至證人即被害人黃茂昌部分，原判決雖引用其於警詢及偵查中之陳述為證據，但已說明其於警詢及偵查中之陳述及對上訴人、林成嘉之指認前後一致，並有其提出之被騙之假金元寶扣案可證，其陳述之內容自屬可信，而其因中風致肢體殘障、口齒不清，已無法應訊陳述，其前於警詢及偵查中之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要之證據。原審因而採其於偵查及警詢中之陳述為斷罪之證據，亦合乎刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第二款所規定得為證據之情形，不容任意指為違法。又共同被告林成嘉、吳國顯就上訴人之案件而言，固屬被告以外之人，然原審於審理中已依人證之調查程序命其具結陳述，予以上訴人詰問之機會，並綜合其於警詢、偵查原審之陳述及卷內其他證據，認其於警詢及偵查中之供述具有較可信之特別情況，且為認定犯罪事實存否所必要者，因而採彼等於警詢及偵查中之陳述為斷罪之資料，於理由予以說明，亦合乎刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定。又原判決係綜合上訴人、共同被告林成嘉、吳國顯相關供述、張銘新於偵查中之證言、扣案在上訴人機車置物箱查獲假金元寶等物及卷內相關證據，認定上訴人有參與詐騙常實之犯行。雖在偵查中張銘新於具結前，檢察官未依刑事訴訟法第一百八十七條第一項之規定，告以具結之義務及偽證之處罰，踐行之調查程序有欠完備，原判決採為證據或有欠允當。然觀之原判決所引述其證言之內容，係在陳述其受理報案及查獲上訴人等之經過情形，是縱除去此部分證言，依憑其他證據，原判決仍可為相同之認定
，亦顯然於判決無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。原判決事實欄及其附表對於上訴人犯罪之時間、地點、被害人、詐騙之方法及其與共犯之間之犯意聯絡及行為分擔，已有明確之記載，並於理由說明其所憑之證據。至於上訴人詐騙得手後與共犯間如何分配利益，分得多少財物，屬犯後處分贓物，與其詐欺罪是否成立無必然之關係，原判決未就此詳予記載論述，亦不容指為違法。又原判決理由內所引述各證人於警詢、偵審中對上訴人指認之情形，並非全係僅以上訴人一人供其指認，且於歷次指認之情形大致相符，對其稍有不符之情形，亦詳予說明取捨情形，難謂與證據法則有違。另對上訴人有利之證據如共同被告林成嘉、吳國顯於原審之證言等，何以不足採為上訴人有利之認定，亦於理由內詳予說明。其餘上訴意旨，仍憑己見或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，否認犯罪，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三 日 Ｋ