最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五二０六號
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年七月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更
㈠字第三七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年
度偵緝字第一一六九、一一七０號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決係依證人即警員謝政安所證：係王斌賢之女友廖麗勤，在漢中街六之十八號口等候指認上訴人之出現；但上訴人與廖麗勤並不相識，且廖麗勤證稱：當時人身體不適，在車上休息，足見謝政安所證不實；且王斌賢被查獲持有第一級毒品海洛因，為獲減刑，非無可能配合警方陷害上訴人，是王斌賢之證言是否真實，即待研求。㈡上訴人身上未被查獲毒品，警方於漢中街六之十八號攤位下緣所查得之海洛因未採得上訴人之指紋。且上開查獲毒品處與上訴人被逮捕之地點相隔六、七公尺，如上開毒品為上訴人所放置，必為守候之警員所察見，是上開毒品絕非上訴人所有。㈢0000000000號行動電話係高福順所有，上訴人未使用該電話，該行動電話與00000000、00000000之通話紀錄，與上訴人無關；且原審上訴審時或認上訴人販毒十七次，本次載為十次，是原審認定事實，顯與卷證資料不符，自非適法云云。查原判決認定上訴人明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得非法販賣，竟與友人高福順（未據起訴）共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十四年二月一日起至三月七日凌晨十二時二十分許，在台北市○○區○○街六之十八號巷口，以每次最少新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因各一小包（微量）予王斌賢共十次。其交易方式係由高福順提供不知情之游尚杰（原名游文棕）所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，由王斌賢以其母親設於台北市○○區○○路一段二一二巷三四號豪城餐廳之00000000、00000000號市內電話聯絡，分由上訴人或高福順接
聽，於談妥交易價格及交易時間後，推由其中一人先將海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近路旁某攤位桌面下方，或置於路旁某樹下等方式，再於該巷口，向王斌賢取得價金及告以海洛因之放置地點，由王斌賢自行拿取。嗣王斌賢於同年三月七日凌晨十二時二十分許，購得海洛因一包（淨重０．０三公克），於同日凌晨十二時三十分許，在台北市○○區○○路一段二一二巷與梧州街口為警查獲（扣得之海洛因一包，淨重０．０三公克），並供出海洛因來源，經警授意王斌賢以電話撥打電話聯繫賣方，由高福順接聽，王斌賢佯稱欲再購買海洛因一千元，旋由上訴人先將海洛因一包（淨重０．一五公克）黏貼在台北市○○街六之十八號前之攤位桌緣下方，至漢中街巷口欲收取價款時，為警當場逮捕，並在台北市○○街六之十八號前之攤位桌緣下方起獲海洛因一包（淨重０．一五公克）等情，係依憑證人王斌賢於偵查及第一審審理時具結證稱：其於九十四年一、二月以上開電話向高福順購買海洛因，電話多由高福順接聽，上訴人接聽一、二次，兩人均曾交付毒品，每次購買五百元至一千元不等，交易方式係先行交錢，再告知毒品放置地點，毒品或黏在攤位上，或丟在樹下。及證人高福順於第一審證稱：其自九十四年二月份起與上訴人住於台北市○○○路七一巷三弄一號四樓，除我等二人外，並無他人。並據證人謝政安證述查獲上訴人之過程甚詳，並有扣案之白色粉末二包，法務部調查局鑑定通知書二紙，王斌賢尿液鑑定之檢驗報告、通聯紀錄等證據，資以證明上訴人有販賣第一級毒品海洛因之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，並依刑法第五十九條之規定酌處有期徒刑柒年陸月（累犯），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：0000000000號行動電話係高福順所有，其未曾接過王斌賢之電話，九十四年三月七日凌晨其下樓要吃點心即為警逮捕，並無販賣毒品，警員在該攤位下方扣得之毒品非其所有云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明王斌賢所證購買海洛因之次數或十七次或十八次，或稱十次，或稱僅三次，但參以上開0000000000與00000000、00000000、00000000號雙向通聯紀錄，確有數十通頻繁之通聯紀錄，認以王斌賢所述購買十次為可採，各次販賣所得亦以最低價額每次五百元認定之，其販賣十次所得應為五千元，及依原審勘驗結果，認上訴人置放海洛因攤位之位置，與警員埋伏的巷口，並非一直線，攤位旁至巷口其間並有電線桿等障礙物，六之十八號攤位與巷口目測距離約有二十幾公尺，是警方應無法目睹上訴人放置毒品，而及時予以逮捕等情甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人確於販賣毒品時，為警當場查獲，則本案究係王斌賢或廖麗勤向警員示意上訴人為販毒者，與犯罪事實之認定無涉，即無審
究之必要。又警方取自攤位下之毒品包裝袋上未發現清晰之指紋，有法務部調查局鑑定書可按，是上開鑑定未能採為上訴人有利或不利之證據。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十六 日 Ａ