最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一六九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年六月二十一日第二審更審判決（九十五
年度重上更㈣字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十九年度偵字第五二０六號、第五二０七號、第五二三二號、九
十年度偵字第四０七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○有多次毒品前科（均未構成累犯）。仍不知警惕，與不詳姓名成年女子，二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國八十九年六月中旬起，以0000000000號行動電話對外聯絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日，在接獲陳憲森電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由上訴人駕車搭載該不詳姓名成年女子至約定地點，再由該女子持第一級毒品海洛因交付陳憲森，陳憲森則各交付新台幣（下同）三千元、二千元、三千元予該女子，計販賣所得八千元；又上訴人一人復基於同一販賣之概括犯意，自八十九年七月初起至同年七月二十七日止，先後以0000000000號、0000000000號行動電話，接受蔡茂彰聯絡購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自用小客車，至雙方約定之嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」前交易，每次交易價格均為二千元，共計十次，計販賣所得二萬元。復意圖營利，基於同一販賣概括犯意，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自用小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因（淨重三十六．一公克、包裝重十一．二九公克）後，於駕車駛返嘉義市途中，在同日下午四時三十分，路經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路時，為警當場查獲，扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元、如原判決附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等情，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○被訴販賣第二級毒品部分，經上訴審論處有期徒刑八年，上訴經本院駁回確定），固非無見。
惟查：（一）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。據原審
審判筆錄之記載，原審審判長就上訴人被訴事實為訊問時，並未就上訴人被訴：「意圖營利，基於同一販賣概括犯意，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自用小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號『阿忠』之男子，販入分裝為五十二包之海洛因（淨重三十六．一公克、包裝重十一．二九公克）」之事實為訊問（見原審卷第二０五頁、第二０六頁），俾上訴人得就此部分被訴事實為詳細之陳述及辯論，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決理由說明，係以扣案門號0000000000號行動電話一具，為上訴人所有供販賣海洛因毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；惟於事實欄並未認定該具行動電話係屬於上訴人所有；在理由內復未說明認定該具行動電話屬於上訴人所有所憑之證據及其理由，有理由不備之違法。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決理由說明，係依憑陳光明之供述及原法院上訴審向遠傳電信股份有限公司函詢0000000000號行動電話使用情形，經公司函覆稱：「經查前開門號自開通使用（八十九年五月二十九日）後，皆由本公司按月寄發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；其帳單寄發地址為雲林縣二崙鄉三和村二四號」，有該公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業服）字第五０八九四號函在卷可稽等證據資料，認定：「門號0000000000號行動電話係上訴人為販毒方便而向廖春明借用」（見原判決正本第十頁第三行至第十一頁第十三行）；惟又以扣案門號0000000000號行動電話一具，係上訴人所有供販賣毒品所用之物，而併為沒收之宣告（見原判決正本第十六頁第八行至第十一行），自屬理由矛盾。又原判決採納江硯風於警詢之供述作為判決之基礎；惟江硯風供稱：「（問：在你使用0000000000號行動電話時，有無他人打電話找『阿文』的？）有，但我不知道他們姓什麼」，如若無誤，似
意指江硯風使用門號0000000000號行動電話期間，曾接獲找「阿文」之電話，此與原判決理由說明：「上訴人於八十九年七月二十七日將該門號行動電話借予江硯風，而江硯風又從未開機」（見原判決正本第七頁第二二行至二四行），顯相牴觸。（四）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之；義務沒收則又可分為「不問屬於犯人與否，均應宣告沒收」及「供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」二種情形。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者如毒品危害防制條例第十九條第一項規定是。依原判決理由說明，係採納江硯風之證述，指駁上訴人辯稱：門號0000000000號行動電話，係江硯風所有，江某為脫罪才供稱於八十九年七月二十七日向上訴人借得等語，不足採信；惟江硯風證稱：「0000000000號行動電話是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』」、「（問：甲○○於何時地，將行動電話0000000000號交給你？）是在八十九年七月廿七日左右，在興達路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話0000000000號交給我的」；如若無訛，是否意指門號0000000000號行動電話一具係上訴人所有﹖而上引原判決事實認定，如若屬實，則該門號行動電話亦係供上訴人聯絡販賣海洛因毒品予陳憲森、蔡茂彰所用之物；從而上開行動電話應否依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，併為沒收之宣告﹖仍待調查釐清。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日 Ｊ