最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一五二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年七月二十七日第二審判決（九十五年度
上重訴字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四
年度偵字第一一九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○，與陳春守、廖基福、丁嘉華（此三人另案審理）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，分別負責接受電話訂貨及送貨收款等工作，自民國九十四年五月十五日起，迄同年九月十四日止，在台中市先後多次販售海洛因予陳瑞祥（五十二次）、丁嘉華、丁金增兄弟（十次）。另上訴人自九十四年六月底至同年七月十四日止，在台中市分別無償轉讓第一級毒品海洛因予丁嘉華、丁金增、廖基福等人施用等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪、及連續轉讓第一級毒品罪二罪罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄（第三段）敍述，陳瑞祥於九十四年七月十四日被警查獲施用毒品後，為配合警察誘捕上訴人等販毒犯，乃打電話聯繫，佯稱再購買海洛因一包，上訴人即指示丁嘉華送貨，丁嘉華攜帶毒品前往交貨時，為埋伏警察當場查獲等情。如果無訛，此部分事實係犯販賣第一級毒品未遂罪責。但原判決理由（第壹部分、第二段之㈠㈡）於敍述論處上訴人所犯法條、罪名時，就此販賣第一級毒品未遂罪責部分應如何論處，漏未併予論述，自嫌理由不備之疏誤。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均沒收之。此係採強制、義務沒收主義。原判決事實欄認定上訴人等以0000000000號行動電話為聯絡販毒之工具，此支行動電話倘係上訴人或共同正犯所有，依前述規定即應宣告沒收。乃原判決理由略謂，該支行動電話雖係供販賣海洛因所用之物，但該電話門號係案外人陳衛憲所申租，不能證明係上訴人等所有，不予宣告沒收云云（見原判決第二十八頁第十八列至第二十四列）。惟陳衛憲所申租之門號，何以由上訴人等作為販賣海洛因之用？是否上訴人等借用陳衛憲名義申請？抑或陳衛憲申請後出售予上訴人等使用？又該門號縱為陳衛憲所申租，但該支行動電話機具究為陳衛憲所有，抑或上訴人所有？原審並未釐清，亦未傳訊陳衛憲查明究竟，即逕為上述論斷，自嫌未盡調查能事。㈢、原判決（第十四頁第十列至第十三列）理由論斷：「參以證人丁嘉
華前開證述、供述內容均稱：幫忙送海洛因給證人陳瑞祥之代價，就是被告免費給予毒品施用等語，證人廖基福顯有與被告、陳春守、丁嘉華從事販賣毒品，並自被告處取得免費施用毒品以為報酬至明。」等情，如果不虛，則上訴人所以提供海洛因予丁嘉華、廖基福施用，係作為渠二人幫忙送交毒品之代價，並非無償轉讓。則原判決事實欄（第三頁第十四列）認定係「無償轉讓」海洛因予丁嘉華、廖基福部分，即與卷證資料不符，併有前後理由矛盾之疏誤。再者，上訴人販賣海洛因，固然獲取金錢以營利，而丁嘉華、廖基福為販賣毒品之共同正犯，如未獲得金錢牟利，是否以獲取上訴人給予海洛因為渠等「營利」之目的？倘使如此，則上訴人給予渠二人海洛因是否包含為販賣海洛因之部分行為？抑或此轉讓海洛因之犯行與販賣海洛因之犯行間，有修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯關係？原審並未深入審究及論述清楚，致此部分事實尚欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。㈣、原判決事實欄敍述，廖基福在「甲○○住處」交付價款；或陳春守「在甲○○上址」出售海洛因予丁嘉華兄弟；或上訴人「在甲○○上開住處」提供海洛因予丁嘉華等人施用各語（見原判決第三頁第二列、第五、六列、第十列、第十六、十七列、第二十一、二十二列、第二十四列），惟上訴人甲○○之住處究係何址，該事實欄始終並未詳載，亦嫌事實不明，尚屬可議。㈤、依原判決附表「數量及重量」欄記載，扣案之海洛因毒品尚有「外包裝」一併扣案，乃原判決主文僅諭知扣案如附表所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，則此「外包裝」是否一併沒收銷燬？亦欠明白，亦屬可議。㈥、原判決附表編號四所示之海洛因一小包，係在丁嘉華房內查獲，據丁嘉華供述該小包海洛因係上訴人提供予伊施用者。如果屬實，則該小包海洛因已屬丁嘉華所有，並非上訴人所有，原判決並未敍明其理由，即逕在主文欄上訴人罪名下一併諭知沒收，是否允當，尚非無研求之餘地。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十六 日 Ｋ