最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一二一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十五年三月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第九０九
號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第三六
０四、三六二０、五五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○於民國89年間，因偽造文書案件，經台灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1366號刑事判決判處有期徒刑3月，於90年4月16日易科罰金執行完畢。緣上訴人甲○○因土地分割問題與其叔江照俊發生糾紛，經高雄縣林園鄉調解委員會及台灣高雄地方法院調解，協議由甲○○以新台幣（下同）150萬元現金向江照俊購買土地持分。甲○○先於91年6月初某日交付50萬元，另約定土地過戶後再交付尾款100 萬元。然甲○○對給付鉅款予江照俊一事心有不甘，遂於91年6 月中旬某日，在高雄市○○路「錢櫃KTV 」，與友人即上訴人乙○○、王建偉（綽號「小小」，業經判處有期徒刑7年6月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計畫於甲○○交付100 萬元予江照俊後，由乙○○、王建偉2 人尾隨江照俊，俟機持刀強盜江照俊取得之上開款項朋分。乙○○認人手不足，於數日後下午，另邀集丙○○（綽號「黑仔」或「黑松」）加入此一強盜計畫，並在高雄市○○路某泡沫紅茶店，本於上開犯意聯絡，共同研商作案細節。嗣前揭土地持分辦理過戶完畢，不知情之林水祿代書於同月24日以電話通知江照俊，江照俊於電話中決定將於同月26日下午 8時在高雄縣林園鄉「林水祿代書事務所」內取款，由林代書轉告甲○○。甲○○獲知交款之日期及地點，即通知乙○○依計畫行事，並將江照俊所駕車輛之特徵告知乙○○。乙○○於同月26日凌晨撥打電話予甲○○，表示本件共有4 人參與，甲○○同意將贓款由4人平分。同日下午2時許，乙○○、王建偉及丙○○在前揭泡沫紅茶店內會合再次策劃細節，丙○○並攜帶玩具手槍1 把（未據扣案），預備作為強盜工具。乙○○、王建偉、丙○○ 3人為便利跟蹤江照俊及隱匿身分，另基於故買贓物之犯意聯絡，推由王建偉購買贓車一輛。乙○○即先駕駛其父所有之自用小客車搭載王建偉及丙○○，於該日下午3、4時許，在高雄市○○路與文橫路口之某五金行內購得客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之西瓜刀2 把，作為強盜工具，再轉
往高雄縣鳳山市五甲地區，由王建偉下車出面以15,000元之價格（實際僅交付5,000 元訂金），向綽號「慧中」之成年男子購得車號E4- 4788號贓車作為強盜之交通工具（該車原為鄭明義所有，於同日下午2時許，在高雄縣鳳山市○○○路105巷12之3 號前遭不詳者竊取）。王建偉購得贓車後，即自行駕駛該車前往高雄縣林園鄉與乙○○、丙○○會合。乙○○、丙○○2 人再改乘王建偉駕駛之贓車前往「林水祿代書事務所」外埋伏守候，乙○○並將其原駕駛之自用小客車停放在林園鄉某處，預計於強盜得手後，先駕駛江照俊之汽車返回林園鄉棄置，再換乘乙○○停放在林園鄉之汽車返回高雄市。同日下午8 時許，江照俊在代書事務所內收受100萬元後，旋即駕駛其所有之車號ZH-9997號自用小客車，搭載配偶李偉方及子江哲淵南下返家。乙○○、王建偉、丙○○則駕車一路尾隨。同日下午9 時許，車行至屏東縣佳冬鄉○○路162 號「德美家俱店」前，王建偉見地點偏僻，遂以右側車頭擦撞江照俊所駕駛之車輛後保險桿，企圖以製造假車禍之方式誘使江照俊停車。江照俊因感車身劇烈搖晃，誤以為車胎破裂而將汽車停在路旁下車查看。王建偉見計謀得逞，隨即下車持前開玩具手槍上前抵住江照俊之身體，押往江照俊所駕駛之汽車後座，致使江照俊不能抗拒；乙○○則持西瓜刀控制李偉方，喝令其將金錢及皮包交出，因李偉方不從，乙○○以該刀敲打李偉方之手部及背部，使李偉方受有右手臂刀傷8 公分、左手臂挫傷及後背挫傷5 公分等傷害，致使李偉方不能抗拒，而任由乙○○取走上開以紙袋包裝之100 萬元及李偉方所有之皮包1只（內約有1萬元）; 丙○○則持另把西瓜刀在一旁把風，並乘隙坐入江照俊之汽車後座。乙○○、王建偉、丙○○3 人得手後，旋即將江照俊及李偉方夫婦拉下車，由王建偉駕駛江照俊之車輛，搭載乙○○、丙○○（彼等3 人對於該車並無不法所有之意圖）迴轉北上逃逸，惟坐在汽車後座之丙○○發現江照俊之子江哲淵仍在後座，遂與江哲淵發生拉扯，並於江哲淵掙扎時，另單獨基於傷害人身體之犯意，持西瓜刀往江哲淵背部揮砍，再於車輛行進中，將江哲淵推出車外，致江哲淵受有背部刀傷10公分、右手背挫傷3 公分等傷害（此部分業經判決有罪確定）。逃逸途中，乙○○指示王建偉將汽車暫時停靠在林邊大橋旁，由乙○○、丙○○將其等持有之西瓜刀2把丟棄在橋下溪中（未尋獲）。嗣於同日晚間9時50分許，因王建偉車速過快，在屏東縣新埤鄉○○村○○○道路與中興路口之新埤加油站前，與恆春基督教醫院之救護車發生碰撞，乙○○因撞擊力量過大彈出車外受傷，不詳姓名路人將之送往屏東縣新埤鄉小康醫院。惟乙○○並未接受救治，藉口如廁，在廁所內將其搶得之皮包1 個丟棄即逃出醫院，然其因體力不支，昏迷路旁，嗣為警發現後送返小康醫院就醫。王建偉、丙○○
2 人則於車禍發生後下車逃逸，遁入附近果園藏匿，嗣因王建偉步出果園求援，而為（便衣）警員發現查獲，警方在王建偉所著衣物內尋獲彼等強盜所得之現金997,500 元（已由江照俊領回，其餘金錢於王建偉逃逸時散落不知去向），丙○○則乘隙逃逸，其攜帶之玩具手槍亦不見蹤影等情，因而撤銷第一審關於上訴人等強盜部分之判決，改判仍分別論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑；乙○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物（丙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。同法第一百五十八條之三亦有規定。原判決就甲○○、丙○○部分，採信共犯乙○○、王建偉於警詢、偵查中之陳述作為不利二人之證據（原判決第十至十五、十七至二十頁，理由貳、㈠㈡、參、㈠㈡），然乙○○、王建偉偵查中所述均未經具結，何以得為不利甲○○、丙○○之證據？該等審判外之言詞何以均具有證據能力而得為不利甲○○、丙○○之論斷？自應於判決理由關於甲○○、丙○○部分敘明，原判決未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於甲○○、丙○○之認定依據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定丙○○為本件共犯，無非以乙○○、王建偉之證言，及二人應無串供可能（原判決第二十頁參、㈡）；證人吳佳穎（原名吳雅惠）結證稱：「……王建偉在90年間，被台灣台中地方法院檢察署逮捕後交保，是丙○○和他女友陳艾琳開車帶我去，交保金5 萬元向丙○○借，經丙○○追討但未還。90年間我和王建偉因為搖頭丸被高雄警方逮捕，警方是從丙○○的筆錄找出我的電話，警方透過我的電話和地址，因而查獲我與王建偉遂被送勒戒。……」等語，無非揣測之詞（原判決第二十五頁理由參、㈢⒉）；選任辯護人請求調閱台灣高雄地方法院檢察署91年度聲觀字第448號、91年度觀執字第443號卷證，經
原審審閱，固足證明吳佳穎與王建偉曾因施用毒品案件被送觀察勒戒，但並非出於丙○○之加害，丙○○執以辯稱係先到案之乙○○、王建偉串通挾嫌誣陷云云，無非卸責之詞（原判決第二十七頁理由參、㈢⒉）等為其論據。然丙○○於原審已主張其因施用毒品案為警查獲，並供出毒品來源，警方因而依其所述女友之行動電話循線查獲王建偉，致王建偉遭法院裁定強制勒戒；王建偉、乙○○亦曾為其代繳納之交保金返還事與其發生口角，王建偉、乙○○係挾怨誣攀（原審卷卷一第一六一頁、卷二第五十三頁及背面㈠㈡㈢），原審並依其請求調閱相關卷證（原審卷卷一第一三四、一三八頁），共犯王建偉於第一審則證稱：「（檢察官問：為何你在檢察官那裡說是丙○○有參加？）因那時候我勒戒是被他害的；（檢察官問：他如何害你？）他說他吃的搖頭丸是我拿給他的。」（第一審卷卷二第一一三頁）；於原審復證稱：「（辯護人問：在原審說因為與丙○○有恩怨，所以才說他有參加搶案？）是因為他害我被勒戒；（檢察官問：確實因為丙○○害你，所以你才被勒戒？）是；（檢察官問：本案丙○○確實有無參加？）沒有參加。」（原審卷卷一第二二一、二二二頁）；乙○○於原審另證稱：「以前有向丙○○借過身分證去聲請（行動電話）；（照片是丙○○，名字）不是（丙○○）；（檢察官問：你二人沒有冤仇？）後來有交一條保金，有口角。」（原審卷卷一第二一四、二一五頁）究乙○○、王建偉上開證言是否屬實？原審調閱之相關筆錄記載內容為何？是否確如丙○○之主張？如與其主張相符，何以王建偉上開有利丙○○之證言不足為其有利之論斷？證人吳佳穎上開證言是否仍屬「揣測之詞」？王建偉、乙○○之上開證言何以均不得為有利丙○○之認定？若相關筆錄記載內容與丙○○主張之內容不同，其實際情形如何？是否如原判決所述之「並非出於丙○○之加害」而不得為其有利之認定？上開有利於丙○○之證據，原審未予採納，復未論斷說明不予採納或如何不足為有利丙○○判斷之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決理由關於乙○○部分，以「員警黃文德……結證稱：『91年6 月27日製作乙○○筆錄時，知道他涉及本件強盜案件，……製作筆錄時，乙○○坦承犯行。……通報攔截時還不知道何人作案。』……自不能認定被告乙○○係自首……」（原判決第九頁理由壹）。然乙○○於原審已迭次主張其符合自首之要件（原審卷卷一第六十五頁、卷二第三十一、四十二頁），即原審傳訊之警員黃文德（即製作乙○○警詢筆錄者）亦證稱：「（法官問：你知道乙○○有參與本案？）不知道；（法官問：製作筆錄時乙○○向你坦承，你才知道？）對；（法官問：通報攔截的時候還不知道何人作案？）對。」等語（原審卷卷一第二三０頁），如果無訛，是否指警員黃文德在製作筆錄之前仍
不知乙○○共犯本案？其是否確因乙○○之坦承而知悉？又王建偉、乙○○係各於九十一年六月二十六日晚間十時三十分、四十分先後為警查獲，並依序於翌（二十七）日下午二時五十分、二時四十五分先後接受警員製作詢問筆錄（警訊卷第十七頁及背面、第二十四、二十六頁），其間究有無其他警員知悉乙○○亦為共犯？知悉時間為何？是否在乙○○供承犯行之前或之後？此與乙○○是否在有偵查犯罪職務之公務員發覺其犯罪以前即已自首並接受裁判、得否依自首之規定減輕其刑攸關，原判決就此部分未予調查釐清，遽謂乙○○部分不符合自首要件，此部分自有判決理由不備之違法。㈣、原判決理由貳、㈢以甲○○支付一百萬元之金錢來源，「據被告甲○○供稱係由其配偶陳詮女自其母親劉鳳卿及陳詮女自己之金融帳戶內分別提領……」（第十六頁），然甲○○上訴本院已指明其母為陳詮女、配偶為劉鳳卿，並有其口卡附卷（警訊卷第三十一頁）可參；原判決事實記載王建偉駕車與救護車發生碰撞之時間，與卷附道路交通事故調查報告表（第一審卷卷一第九十四頁）所記載之「廿一時」亦不一致，此部分原判決事實記載及理由之說明與卷內證據資料不符；原判決理由參、㈠關於丙○○部分，以「……乙○○於警詢及偵查中均供稱綽號『黑仔』之被告丙○○於案發當時所使用之電話門號為0000000000……，核與……王建偉……供稱：『綽號黑仔所使用之電話號碼為0000000000號』相同……。而該0000000000電話為預（易）付卡門號，……。另自0000000000電話之通聯紀錄所示基地台位置發現，……分別有和信……函……、0000000000號電話之雙向通聯紀錄……在卷可稽，由此足認被告丙○○為本件共犯及其使用之電話為0000000000號等語非虛……」（第十七、十八頁），此部分前後理由之記載亦有矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於強盜部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○、丙○○牽連犯故買贓物部分，雖不得上訴本院，惟因原判決認與前開得上訴本院之強盜罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十六 日 Ｊ