最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五一０三號
上 訴 人 甲○○
號在
選任辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年八月七日第二審判決（九十五年度上重
訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵
字第一三九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，亦係懲治走私條例所稱之管制物品，依法不得運輸、持有、販賣或私運進口。竟意圖營利，於民國九十四年間與綽號「阿文」之成年人林學文（另案起訴，現通緝中），及林學文之妻綽號「小文」之成年人，基於共同運輸及販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定以新台幣（下同）五萬元之代價，將林學文自大陸地區郵寄至台中之海洛因磚（海洛因磚係林學文事前獨自販入）交付予林學文指定之人。上訴人於是將其行動電話0000000000號留給林學文，林學文則利用不知情之「宏大物流」快遞公司，將海洛因磚以包裹方式，記載「收件人：王志明，聯絡電話：0000000000」寄出，九十四年六月十五日上訴人接獲「宏大物流」快遞公司人員之通知，前往台中市領取上開海洛因磚一塊。九十四年六月十七日七時許，上訴人接獲「小文」電話指示，要求上訴人將海洛因磚攜往高雄市○鎮區○○路交付買主，並向買主收取一百萬元價金。上訴人遂依其指示，於同日七時四十分許攜帶該海洛因磚，僱用不知情之計程車司機葉朝榮駕駛自用小客車搭載其南下高雄前往約定地點。途中，「小文」以其所有之000000 00000（大陸地區電話）、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡，指示上訴人前往特定地點，欲交付上開海洛因磚。嗣於同日十時十五分許，為海巡署屏東機動查緝隊會同高雄市政府警察局保安大隊在高雄市○鎮區○○路瑞豐國小大門前，當場在前開自小客車副駕駛座前腳踏板處，扣得海洛因磚一塊（空包裝袋四六．六五公克，淨重三三五．八一公克）、上訴人所有之NOKIA行動電話一支（序號000000 000000000）、SIM卡二張，致上訴人未能將海洛因交付買主而未遂等情。因認第一審依想像競合犯及牽連犯關係，從一重依販賣第一級毒品未遂罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理
由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人於第一審主張本件執行搜索扣押之海巡署屏東機動查緝隊，並無海岸巡防法第八條規定之適用，故其並不具有同法第十條所擬制之司法警察身分，因此海巡署屏東機動查緝隊所提出搜索扣押之各項扣案證據均無證據能力等語。原判決採取前揭海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押之第一級毒品海洛因磚一塊、行動電話一支等證據資料作為論處上訴人犯罪之依據，並未敘明其有證據能力之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取通訊監察書執行監聽結果之監聽譯文，作為論處上訴人犯罪之依據，並未敘明其有證據能力之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、第一審判決後，刑法於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，原審判決時，修正之刑法已施行，原判決比較新舊法之適用，並認第一審判決未及比較新舊法之適用，卻未撤銷原判決，仍予以維持，自有不適用法則之違法。㈣、原判決認定上訴人與綽號「阿文」之林學文及其妻綽號「小文」之女子共犯本罪，然林學文業經另案起訴，可見確有林學文其人，自不難調查林學文是否已結婚，如已結婚，其妻之真實姓名及年籍資料自應一併調查，以為認定事實之依據。原判決未調查審酌，遽行判決，亦欠允洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十 日 v