最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五０八五號
上 訴 人 丁○○
路13
選任辯護人 吳東一律師
劉叡輝律師
上 訴 人 甲○○原名陳
1樓
乙○○
號13
丙○○
303室（另案在台灣台中監獄執行）
上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十五年六月六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第
一六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字
第七０九四、七二九七、八七二六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定：上訴人丁○○、甲○○（原名陳凌志）、乙○○、丙○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○、丙○○部分及乙○○重傷害部分之判決，改判論處丁○○、甲○○共同使人受重傷罪刑（各處有期徒刑七年），論處乙○○、丙○○幫助使人受重傷罪刑（各處有期徒刑四年）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依新修正於民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未向辯護人宣讀、提示並告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原審於審判期日就作為判決基礎之筆錄及文書證據，僅向上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等四人提示並告以要旨，而未向丁○○等四人之辯護人宣讀
或告以要旨，亦未詢問辯護人之意見；且就原判決理由說明採為丁○○犯罪證據之黃貴福警詢筆錄（即偵字第八七二六號卷第七六頁、第七七頁－見原判決正本第十七頁至第十九頁），並未在審判期日向丁○○及其辯護人宣讀或告以要旨，或提示令其辨認，剝奪上訴人丁○○之訴訟防禦權，而遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實欄三記載：「為使『大頭仔』確知潑灑之對象，甲○○遂指使知悉此情而有幫助犯意之仁愛徵信社職員丙○○，於八十六年七月二十五日前往白雪舞廳點名林盈均坐檯消費」等情（見原判決正本第三頁），惟於理由欄四之㈠，說明關於甲○○涉案部分，依甲○○之警詢筆錄供稱：「（你於 86.7.26如何計畫犯案？）而後謝武奮（即謝武廷之原名）交代丙○○先前往白雪舞廳點『夢夢』的檯」等語（見原判決正本第九頁）；又引用同案被告謝武廷於警詢時所供：「（陳凌志如何計畫犯案？）先指派丙○○找人去白雪舞廳消費，並點『夢夢』的檯」等語（見原判決正本第十一頁），又就丙○○部分引用警詢筆錄所供：「（如你前述於86.7.25.謝俊傑〈即謝武廷之另一原名〉指示你至白雪舞廳消費？）我剛到仁愛徵信社上班不久，謝某（即謝武廷）稱公司有接一件案子要辦，並稱所有消費是由公司出錢，所以我就前往消費；（你於 86.7.25何故要前往台中市白雪舞廳？）『張先生』與謝俊傑在談論一件白雪舞廳花名『夢夢』小姐的徵信案，遂指示我前往消費，並點『夢夢』的檯」等語（見原判決正本第二九頁）；就乙○○部分引用警詢筆錄供稱：「但我知道丙○○的確有受謝俊傑指示前往白雪舞廳消費去辦理乙件謝俊傑所接的案件；我可以確定丙○○於86.7.25、86.7.26係受謝俊傑指示前往白雪舞廳消費；丙○○受謝武奮指示先前往」等語（見原判決第三０頁、第三一頁）。原判決就丙○○之參與係受甲○○或謝武廷之指示，判決事實欄之記載與理由之說明互相矛盾，判決自有違誤。（三）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載：丁○○得悉林盈均重返白雪舞廳上班，竟基於使人受重傷害之犯意，以新台幣（下同）七十萬元之代價，指使甲○○，要甲○○「讓林盈均變醜（指毀容）」，甲○○應允之，二人因而達成對林盈均以毀容方式重傷害之犯意聯絡，並「擬定計劃」再
由甲○○告知謝武廷，找來「大頭仔」，並由甲○○交付硫酸（或鹽酸）予「大頭仔」向林盈均潑灑，而重傷害林盈均等情；然理由內僅說明認定丁○○支付七十萬元之代價，指使甲○○讓林盈均變醜，及甲○○告知謝武廷，再由謝武廷找來「大頭仔」行兇之依據；對於丁○○如何與甲○○「參與擬定計劃」及擬定如何之計劃？於事實欄未明白具體認定，亦未於理由內詳加說明其認定所憑之證據，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，判決已有可議。再按刑法上之實施正犯與同謀共同正犯之區別，在於行為人以自己犯罪之意思參與謀議後，是否進而參與實施犯罪構成要件行為而有不同，倘以自己犯罪之意思參與謀議，但未進而參與實施犯罪構成要件之行為，僅能論以同謀共同正犯。原判決事實既認定丁○○指使甲○○對林盈均重傷害，而由甲○○、謝武廷、「大頭仔」負責實施；似認丁○○係同謀共同正犯，惟原判決理由復說明：「丁○○、甲○○、同案被告謝武廷與『大頭仔』間，就右揭重傷害犯行具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯」等語（見原判決正本第三四頁），似又認丁○○係實施正犯，原判決事實之認定與理由之說明即有矛盾。又原判決事實既謂丁○○與甲○○間有共同謀議之犯意聯絡，又稱丁○○「指使」甲○○讓林盈均變醜，則丁○○究係單純之教唆犯或同謀共同正犯？原判決未釐清究明，亦有可議。（四）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」、「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部
分，非本院釋字第五八二號解釋之對象」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。又共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其事實之認定，既以共同被告甲○○、丙○○、乙○○、謝武廷之陳述，作為論處罪刑之主要證據，依上開說明，自仍有上開第五八二號解釋之適用。原法院更二審審判程序係在九十三年七月二十三日之後，而未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告及上訴人等四人立於證人之地位而為陳述，僅援引共同被告之警詢、偵查筆錄及第一審、上訴審、更一審未經具結之供述，作為上訴人等不利之認定，致有不當剝奪渠等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十八 日 Ｒ