最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五０五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李國弘律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十五年四月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三
七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第
一０八二一、一０八二七、一三一０五、一四０八五、一四０八
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分之科刑判決，改判依牽連犯之規定從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑。又依牽連犯之規定從一重論處上訴人意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑，固非無見。
惟查：㈠原審係以證人冉昌隆、李美香之證言為上訴人論罪之部分證據。但上訴人於原審辯稱：本件檢察官允以冉昌隆、李美香為污點證人，將予不起訴處分，以利誘該二證人為不實之指控，是上開證人之證言欠缺任意性，為無證據能力等語（見原審更㈡卷一第二五九頁）。而證人冉昌隆雖證稱：其於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局）調查中有與檢察官通電話，檢察官有叫我據實回答，但未命其誣陷上訴人等語（見原審更㈡卷二第六頁）。但郭智源陳稱：「我在調查局時，有問冉昌隆這情形要怎麼做，他說只要把甲○○『咬死』，我們就會沒事，他說當時檢察官有跟他條件談好了，這情形翁健元有在場，我不知道他是否聽到」、「冉昌隆有向我說，如對甲○○為不實指控會獲得不起訴或免刑，所以我才會如此供述」；翁健元答：「我也有聽到」等語（見原審更㈠卷二第一二七頁、同上卷一第一七七頁）。且冉昌隆、李美香果經檢察官為不起訴處分，此有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一三一０五、一０八二七、一一八０九、一三一０三、一三一０四號不起訴處分書可稽，則上訴人所辯上情，尚非無所憑，則郭智源、翁健元所證上情，是否與事實相符，自有深入調查、細心推求之必要，原審徒以郭智源、翁健元之前未為相同之供述，迨更㈠審始為如上之供述，殊違常情，尚難採信等語，自不足以昭折服。又原審之民國九十四年十二月十四日審判期日，亦認有傳訊李美香予以查證之必
要（見原審更㈡卷二第二頁），但該證人並未到庭，原審未續為其他必要之調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡原判決認定上訴人並未出資但以法官之身分，在萬麗美容店插二乾股，並自八十九年五月十五日開始，至八十九年九月十五日止，共分紅新台幣（下同）三十六萬元不法之利益，而論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑。查冉昌隆迭次供明：江淑貞參與三股，共十五萬元，並有交付十五萬元；但江淑貞之後以上開股金中之十萬元係由上訴人妻子之帳戶所提出，要先返還，故先還他十萬元，嗣江淑貞只有一股，卻以三股分紅等語（見調查局卷第三九頁，原審更㈡卷二第六、九頁）。但證人江淑貞證稱：八十九年農曆過年生意比較好，有分紅十萬元，其餘時間無分紅。於偵查中證稱：上開十萬元係分紅，並不是退股，當時是過年有賺錢，其以與上訴人共同持有三股，意在藉此逼使冉昌隆按時分紅，但上訴人均未將錢拿走等語（見第一審卷一第一六０頁，偵字第一０八二七號卷第二六０頁反面、第一０四頁），則冉昌隆有無退還十萬元之出資，事實尚有未明。如已有退還，究於何時退還？退還之後有無再次分紅？分紅之款項流向何人？原審既認八十九年五月十五日至八十九年九月十五日止，共分紅三十六萬元，應有帳冊可憑，則上訴人究有無以插乾股之方式而獲取不法之利益，即不難由帳冊等資料予以調查審認。㈢原審論處上訴人以圖利罪，但對於上訴人所圖得之不法利益，與其所掌管之非主管或監督事務，有何關連性，未加調查審認，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未加推求，致其瑕疵仍在，併有可議。㈣原審係採信冉昌隆、李美香於調查局之供述為論據，但九十二年一月十四日修正，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。上訴人亦執此為辯（見原審更㈡卷一第一八六頁），冉昌隆、李美香並於第一審法院訊問時具結而為陳述，此項經由嚴格調查程序所得之證言，原審未予採信，亦未說明上開於調查局之供述，如何符合修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定，而具有證據能力之憑據，徒然籠統引用刑事訴訟法施行法第七條之二、第七條之三之規定，以證人冉昌隆、李美香、翁健元、郭智源等在調查局之筆錄係在九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前所製作，遽為該陳述為有證據能力等語，自有理由欠備之違誤。㈤刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件。所謂「他人」，乃指特定之人，固非必須具體指出被誣告者之姓名；但須在客觀上可得確定其為某特定之人，始足當之。如未指
定犯人而向該管公務員誣告犯罪者，且依其所誣告之事實，亦無法認定其所指犯罪之人，則應成立刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人之誣告罪。又刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件；故該項犯罪不特須指出具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，而故意構陷，始足相當。原判決事實記載上訴人意圖使陳曉蓉受刑事處分，以其0000－000000行動電話，撥至台南縣警察局永康分局刑事組，假冒「陳姓檢察官」名義向有偵查權之值班警員誣指台南縣永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二住處，有一女子正在進行毒品交易等語。上開泛稱「一女子」之指述，該承辦警員於客觀上是否可得確定該「一女子」為陳曉蓉？又上訴人如何虛構事實以誣告，均攸關法律之適用，原判決未詳為剖析釐清，遽行判決，自嫌速斷。㈥刑法第一百五十九條規定：公然冒用公務員之官銜者，定有處罰明文。若冒充公務員而行使其職權者，同法第一百五十八條定有較重之處罰。該條所指：冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，故行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為，始屬相當。原判決認上訴人於八十九年八月二十九日十一時二十八分，假冒台灣台南地方法院檢察署「陳姓檢察官」之名義，以其0000－000000行動電話，撥至台南縣警察局永康分局刑事組之值班警員誣指台南縣永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二住處，有一女子正在進行毒品交易，該等警察機關因而派員前往查看，因未發現毒品而作罷等語，認上訴人牽連犯有刑法第一百五十八條第一項之罪，但對於上訴人如何僭越行使檢察官之職權行為，未說明其所憑之證據，同有調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由中不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十 日 Ａ