最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五０二五號
上 訴 人 甲○○
街131巷19號（另案在監執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年七月十八日第二審判決（九十五年
度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十
四年度偵字第二二八四號，追加起訴案號：同署九十四年度偵字
第二九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判部分（即販賣第一、二級毒品部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品部分科刑之判決，改判論處上訴人連續販賣第一、二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人於民國九十三年中（約六到八月間，真實時間不詳），在嘉義市○區○○街一三一巷十九號上訴人住處，連續販賣海洛因三次給葉冠傑，價格共計新台幣（下同）六千元。惟於理由欄則敘明：「……依最有利於上訴人之認定，應認上訴人販賣第一級毒品三次予葉冠傑，每次六千元」，就販賣毒品之價金前後不一，即有事實與理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨及事實之認定，固為事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決以證人江明憲、侯弘仁於詰問之初均否認向上訴人購買毒品，經檢察官詰問後始承認，可見上訴人應曾向該二人施壓，要他們翻供，從而證人葉冠傑翻供，否認向上訴人購買毒品，亦不足為奇等情，似認葉冠傑亦同受到施壓為其不採葉冠傑嗣後有利於上訴人證詞之理由。惟江明憲、侯弘仁縱受到上訴人施壓，亦不能據而推定葉冠傑亦受到施壓，原判決未敘明葉冠傑受到上訴人施壓之依據，亦嫌理由欠備。㈢、原判決復以「證人侯弘仁確於九十四年一月二十一日經警查扣安非他命，且其尿液送驗結果，亦有安非他命陽性反應。另證人侯弘仁於九十四年七月二日復因施用安非他命案件，經警查獲時，其於警詢時供稱：我吸食的毒品安非他命，都是向甲○○以一小包一千元購買的，購買的時間是九十四年三、四月間，詳細時間我忘記了，地點就在我家，共購買四至五次等語。可知證人侯弘仁前後向上訴人購買安非他命至少七次」等情，似認侯弘仁於九十四年一月二十一日、九十四年七月二日被查獲所施用之安非他命均係向上訴人購買，連同三、四月間所
購買四、五次，因而合計為七次；惟此與原判決所定上訴人於九十四年一月十八日起至同年月二十日晚上某時止，及同年三、四月間，共販賣七次安非他命予侯弘仁之事實，就時間上已有齟齬，又上訴人亦有於九十四年一月間轉讓安非他命予侯弘仁，亦為原判決所認定，則侯弘仁上揭被查獲及其所供上情如何得以推論出向上訴人共購買七次安非他命，原判決未詳述理由，亦有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就販賣第一、二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（即轉讓第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原判決認定上訴人有轉讓安非他命犯行，係以上訴人坦承共同施用毒品及採認證人侯弘仁之證詞為論據，惟上訴人於偵查中因檢察官訊問時，無法敘述完整，原判決以上訴人自白為論罪之依據，難認妥適；又上訴人於原審曾舉出台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一一０、四九五號偵查卷宗，及嘉義市警察局第二分局嘉市警二刑第0000000000號刑案偵查卷宗，為提出上訴人不在場證明，原判決未採納復未說明理由，即有判決不備理由之違誤云云。惟查原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人連續轉讓第二級毒品罪刑，係依憑證人侯弘仁之證詞、上訴人於偵查中自白坦承有轉讓安非他命等情，為論處上訴人罪刑之依據，並敘明上訴人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經政府修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯等理由綦詳，其採證論述核與證據法則、論理法則、經驗法則均無違背。又上訴人雖於原審宣判後具狀指稱伊於九十四年一月十九日十八時五十分許遭嘉義市第二分局查獲等情，固有上揭卷宗可憑，惟此與原判決所認定上訴人係於九十四年一月間連續二次轉讓安非他命給侯弘仁之犯行不生影響，自難執為適法之第三審上訴理由，應認本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十八 日 Ｑ