最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五０００號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上重更
㈡字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵
字第五八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定警方於民國91年3月13日凌晨2時30分許，在桃園縣桃園市○○路○段玉山商業銀行桃園分行對面查獲林義羊持有第一級毒品海洛因，扣得其持有如原判決附表一所示之第一級毒品海洛因，林義羊向警方供稱其上手為上訴人甲○○，經警員授意林義羊與警方配合查緝上訴人，林義羊乃撥打電話與上訴人聯絡，佯稱要向上訴人購買半兩第一級毒品海洛因、半斤第二級毒品安非他命。上訴人即基於同時販賣海洛因及安非他命藉之獲利之犯意，回稱手邊有半兩海洛因可供販賣，然安非他命之數量可能不夠半斤，並相約在桃園縣平鎮市○○路○段二三三號前交易第一級毒品及第二級毒品，上訴人旋於同日上午8 時30分許，駕駛車號5B-0497 號自用小客車，載同女友羅純芸，攜帶包含海洛因、安非他命在內如原判決附表二所示之物赴約，抵約定之桃園縣平鎮市○○路○段二三三號前，林義羊亦乘坐由其友人綽號「阿三」向另一友人借得之YG-4548 號自小客車前往交易地點，埋伏之警員見上訴人欲販賣第一級毒品及第二級毒品予林義羊時，即將警車停在上訴人駕駛之自用小客車後方並打開警車警報器，隨即至上訴人駕駛之自用小客車前方亮出證件且高喊「警察、不要動」，上訴人竟倒車衝撞警車（妨害公務部分業經判刑確定），企圖逃逸，警員見危及生命、身體之安全，乃朝車內之上訴人開槍，上訴人中彈受傷不得不停車，警員隨即在上訴人車內駕駛座上扣得上訴人所有如原判決附表二①、③所示之毒品及供販賣毒品犯罪所用之如原判決附表二④、⑤所示之物，致上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命未遂等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續販賣第一級毒品，及販賣第二級毒品未遂等二罪刑部分之判決，改判依想像競合規定，從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條所定犯同條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，以屬於被告所有，始可沒收。上訴人始終否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命未遂之情事，辯稱其被查扣之毒品係向林義羊
購得，因品質不佳，要求退貨，嗣林義羊打電話給伊，伊攜帶該毒品至約定地點要退貨時，為警查獲等語。原判決認定上訴人被查扣如原判決附表二編號①所示海洛因九包及編號③所示安非他命十包，係上訴人販賣予林義羊未遂之毒品。如果無訛，則遭警查扣如該附表編號④之電子秤一台，編號⑤之分裝袋一大包，是否供該次販賣毒品所使用之物？尚非無疑，原判決未敍明該電子秤及分裝袋如何供該次販賣毒品使用，及其憑以認定之依據及理由，難謂無理由欠備之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。檢察官起訴上訴人涉嫌於九十一年三月八日二十一時許，及九十一年三月十二日二十二時許，在桃園縣平鎮市復旦中學附近二次販賣第一級毒品海洛因予林義羊，又於九十一年三月十三日二時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○段二二三號前，再度欲販賣毒品海洛因及安非他命予林義羊時為警查獲等情。原審審理結果認定林義羊於九十一年三月十三日凌晨二時三十分許，為警查獲其持有第一級毒品後，經警授意與警方配合查緝上訴人，乃撥打電話與上訴人聯絡，佯稱要向上訴人購買半兩第一級毒品海洛因及半斤第二級毒品安非他命，上訴人乃於九十一年三月十三日上午八時三十分許駕車攜帶如原判決附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非
他命至約定地點交易時，為埋伏之警員查獲，僅成立販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪之想像競合犯，其他被訴二次販賣第一級毒品予林義羊既遂之犯行，則查無積極證據足以證明，而不另為無罪之諭知。如果無訛，既未認定上訴人係林義羊被查扣毒品之前手，則上訴人於接獲林義羊佯稱要向其購買第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品安非他命半斤之電話時，是否已有販賣毒品營利之主觀犯意，抑或因林義羊電話中之誘惑始起意販賣？尚未明瞭。又林義羊因配合警方查緝上訴人，始打電話給上訴人，上訴人對該通電話之對話內容既有爭執，辯稱其被查扣之毒品，是向林義羊所購，因品質不佳，不能止癮，曾多次要求退貨未果，嗣接獲林義羊之電話說可以退貨，始攜帶被查扣之毒品至約定地點退貨，該通電話是約定退貨之電話，不是林義羊向伊聯絡購買毒品之通話等語。警方既利用林義羊以釣魚方式查緝上訴人，為免事後爭議舉證困難，往往可利用簡單易行之錄音方式保留明確之證據，究竟警方當時有無錄音存證，或有無其他足以證明當時林義羊與上訴人對話之內容，攸關刑警之查緝有無陷害教唆情形之判斷，均待調查究明。實情如何？原判決未詳加勾稽釐清，論述明白，逕以林義羊係在警方授意下與上訴人聯絡，佯稱購毒，上訴人即持扣案毒品至約定地點交貨，遽認上訴人原本即具有販毒營利之意思，縱遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上已著手於售賣之行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，復未敍明憑以認定上訴人原本即有販毒營利意思之證據及理由，亦嫌速斷，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日 v