違反證券交易法等罪
最高法院(刑事),台上字,95年度,4930號
TPSM,95,台上,4930,20060907

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四九三○號
　　上　訴　人　丙○○
　　選任辯護人　陳美智律師
　　　　　　　　張仁龍律師
　　上　訴　人　甲○○
　　　　　　　　　　　　2樓
　　　　　　　　乙○○
　　　　　　　　　　　　2樓
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年二月十五日第二審更審判決（九十三年度金上重
更㈡字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度
偵字第二四六七四、二四六七五號，八十八年度偵字第一六六○
、一九四○、一九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：上訴人等三人行為後，證券交易法業於民國八十九年七月十九日修正公布，刪除第一百五十五條第一項第二款：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」之規定，自同年月二十一日起生效施行。檢察官既以其等涉嫌違反上揭禁止規定，觸犯同法第一百七十一條罪名為由，提起公訴，法院自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決，始為適法，乃原審竟於判決理由內，先謂「本應諭知免訴之判決」，復認其等行為符合「出於影響證券價格之意思決定與意思活動所支配之影響證券價格之行為」，仍屬上揭證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定禁止之：「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」之情形，而依同法第一百七十一條之罪刑予以論處，顯有判決理由矛盾及不適用法則之違法。丙○○上訴意旨並另略謂：㈠、證券主管機關訂頒之「有價證券監視報告函送偵辦作業要點」，性質上乃行政機關內部作業規定，原審竟依此而認定丙○○構成犯罪，顯然違反罪刑法定主義，又因僅此實不足憑以認定犯罪，自有判決理由未備之違法。㈡、丙○○祇是一般受僱人，悉聽



老闆乙○○指示之股價、數量而下單買賣系爭國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）之股票，根本不認識融資給乙○○買股票之「金主」，亦不曾與在協和證券股份有限公司大安分公司（下稱協和證券大安分公司）及大永證券股份有限公司復興分公司（下稱大永證券復興分公司）幫乙○○「喊盤下單」之二名「金主」有所聯繫，乃原判決遽行認定丙○○與該二名「金主」係屬共同正犯關係，然未於理由內說明其憑以認定之證據，同有判決不備理由之違誤。甚且，原判決事實既認定該二「金主」係在上揭二分公司「喊盤下單」，理由內卻謂丙○○所辯不知其情，「即難相信」，似乎意味丙○○所使用之帳戶，亦包含上揭二「金主」所用之二分公司人頭帳戶，不無判決理由矛盾之違失。㈢、伊所為者，乃一連串之「喊盤下單」，係出於單一決意之接續犯，原判決論以連續犯，事實認定與理由說明亦有齟齬，同有判決理由矛盾及不適用法則之違法。甲○○、乙○○另共同上訴意旨略為：伊等實係出於單純借貸之意思而動用國產汽車公司之款項，故於借用之初，即提供伊二人及家族所有之土地所有權狀給予國產汽車公司作為擔保，用款之後，並陸續歸還款項，尤以上揭土地經鑑價高達新台幣（下同）一百四十九億三千餘萬元，足可清償所借之一百十六億三千餘萬元債務，益見其等絕無侵占國產汽車公司資金之不法犯意。證人黃秀鳳已證實伊等有陸續還款之事；調查人員亦在國產汽車公司內查出伊等供擔保之上揭土地所有權狀；暨事後確已以之設定抵押給國產汽車公司，有抵押權設定契約書、土地登記謄本等可證，乃原審未採納此等有利於伊等之證據，復不於判決內說明不予採納之理由，當有判決理由不備之違法。乙○○個人部分上訴意旨尚略以：伊於八十七年十月三十、三十一日及同年十一月二日所買進之股票，雖有違約交割之情形，但此期間之同一帳戶，仍有成交付款之情形併存，原審既已查悉伊所控管之磊鉅實業股份有限公司（下稱磊鉅公司）於同年十月三十一日尚有未動用之額度高達六億九千萬餘元，且伊於違約交割之翌日，旋籌措資金補繳二億零四百八十七萬九千四百元之交割款，可見絕無違約交割之主觀犯罪故意，乃原判決為相反之認定，即有認定事實與卷內資料不相適合之違誤各云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言。又認定事實，並不以直接證據為限，即綜合各項間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。再證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之



秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，於第一百五十五條第一項先於第一款至第五款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第六款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第一款至第五款規定，同時充足第六款規定之要件時，固應逕依各該第一款至第五款相關規定之罰則，即同法第一百七十一條予以論處，而不適用第六款之規定，此無非基於基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則之法理所當然，非謂其行為並不合乎第六款之要件該當性。上揭第二款關於「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之規定，雖於八十九年間業經修正刪除，考其立法理由，主要係證券交易實務已淘汰舊式人工撮合交易型態，改採現代電腦科技，將證券所有權資料存檔，透過電腦選擇，撮合成交，於形式上，不再有不移轉所有權之情形。可見並非既買又賣，造成交易熱絡假象之人為操縱實質內涵，已經不具有應予非難之可罰性。是於該款修正刪除前，如有在證券交易集中市場，大量既買又賣，操縱市場行情之行為，在修正後裁判時，仍有第六款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」相關規定罪刑之適用，要與單純之刑事訴訟法第三百零二條第四款所定「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，應諭知免訴判決之情形有間。本件原判決主要係依憑第一審之共同被告即國產汽車公司財務處協理游文煌、副理黃瑛瑤、禾豐企業集團總管理處助理林明宏（以上三人均經判刑確定），證人即國產汽車公司董事兼總經理張哲偉、董事江重卿、潘進丁、助理郭暮竹、禾豐企業集團會長張建安、受僱人張宗熙、張信貞（即甲○○、乙○○之胞姊）、金長城實業股份有限公司董事長王靜山、飛杰通信股份有限公司、昭晟實業有限公司董事長黃進圳、磊鉅公司負責人張淑娟、中國人壽股份有限公司副總經理賴新財、會計師丁玉山、證券交易所人員張錫寬、余季仲、負責接洽人頭戶之李坤欽、營業員陳芳君、許玉枝、王美玉、姜義焴、王敬亭、楊慶鈴、郭光中、人頭萬美珍、宋曉黛、張正芬、朱淑閨、孔德振、王裕仁、徐一誠、郭玲玲等人之供證，卷附國產汽車公司財務報告、資產負債表、說明事項、會計師檢閱報告、各相關票據、工商支票登記簿、支票存款對帳單、轉帳傳票、資金流向表、交易明細表、「資金控管的本子」、華南銀行城東分行、彰化銀行城東分行、萬泰銀行城東分行、遠東銀行各傳真資料、人頭戶開戶資料、人頭戶協議書、委託買賣證券受託契約、交割憑單、買進賣出報告書、委託書、監視分析報告、交易價格時間、帳戶一覽表、價量走勢圖、相關證券公司進出國產汽車公司股票紀錄、證券概況、「融資餘額及未償還分戶清冊」、「所有投資人股票進出銀行明細」



、「大永買賣國產汽車股票明細」等各證據資料，並參酌各人頭戶均係其財團所屬員工或家族成員，無論「乙○○等人承認為其等使用之人頭戶」或上揭「大永」、「協和」之人頭戶，其聯絡地址或電話竟均相同之情況，乃認定上訴人等三人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判依較有利於其三人之行為時違反證券交易法罪（乙○○除與其他二人均犯證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第一百七十一條之罪外，並單獨犯同法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條之罪）及甲○○、乙○○牽連犯（此部分係行為時法及裁判時法）刑法業務侵占罪，並就連續犯部分依行為時及裁判時法，論處丙○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪刑；從一重論處甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪刑；從一重論處乙○○連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定罪刑。對於上訴人等三人均矢口否認犯罪，丙○○所為伊未曾參與任何操縱股票交易之謀議，亦未使用上揭協和證券大安分公司、大永證券復興分公司之人頭帳戶，僅純因係乙○○之使用人，而聽命辦事，並未在同一或相近時段「既買又賣」，該項股票買賣之成交，乃由電腦撮合，非僅伊一人喊盤下單，自不能完全歸責於伊；甲○○、乙○○所為當時係逢亞洲金融風暴，為響應政府而出面護盤，詎某些立委候選人刻意打壓財團，一再放話，終致伊等無力繼續支撐，衍生本案，伊等在借用國產汽車公司款項之初，已提供土地所有權狀作為擔保，事發後，並完成抵押權設定登記，又國產汽車公司係在取得TOP CAY INVESTMENTS LTD.股票、張建安出具出售上揭股票、甲○○簽發支票供擔保之情況下，而支付對價，縱該項交易未經政府核准，既係在國內付款，即非國外投資可比，國產汽車公司亦非無保障，伊等實無侵占該公司資金之不法意圖；乙○○復謂：伊係為維護國產汽車公司之利益而「護盤」，但大永證券復興分公司及協和證券大安分公司之人頭帳戶與伊無關，事發當天，伊實際負責之鉅磊公司尚有數億元之融資額度可供動用，卻因相關之金融業者誤受立委、媒體影響，不願繼續核撥伊等家族企業集團貸款，方致一時週轉不靈，違約交割，實無故意違反證券交易法之不法情事各云云之辯解，如何均係飾卸之詞，不足採信，亦皆依據調查所得之卷內各訴訟資料逐一詳加指駁說明。復敘明「乙○○、丙○○所為如（原判決）事實欄四所載二階段期間，每一階段均違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得從事影響集中交易市場某種有



價證券交易價格之操縱行為之規定，……時間緊接，……所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意連續為之，各為連續犯」。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，適用法律之結果，亦無不合，尤非係以證券主管機關訂頒之「有價證券監視報告函送偵辦作業要點」，作為認定上訴人等犯罪之準據，更已就認定丙○○係連續犯罪之理由敘述綦詳。㈡、刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內，倘就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。原判決已於理由二－㈡－５至７及三－㈡內，就丙○○如何與乙○○及甲○○暨大永證券復興分公司、協和證券大安分公司之不詳成年金主間，因合作操縱股票，而具有直接、間接犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯之認定依據與理由，詳加說明，並無丙○○上訴意旨所指判決理由未備之違法。至其餘上訴意旨，無非徒憑己意，猶為單純事實上之爭執，或係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人等三人就違反證券交易法部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認甲○○、乙○○尚牽連犯有業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審之罪名，牽連之重罪（違反證券交易法）上訴既不合法，則此輕罪部分，本院自無從為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　　七　　日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張　淳　淙
法官 張　春　福
法官 呂　丹　玉
法官 洪　昌　宏
法官 蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　 十一 　日 Ｊ