最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四九二五號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣新竹戒治所執行強制戒
治）
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一
三七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字
第一九八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與不詳姓名、綽號「阿才」之成年男子基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由上訴人以其所有內裝有0000000000號行動電話門號 SIM卡之 NOKIA牌行動電話一支，作為其與購買海洛因之人間交易之聯絡工具，待談妥細節後，再由「阿才」提供海洛因進行交易，而以此種分工方式連續販賣海洛因予曾建龍與曾國輝二人。其中自民國九十四年十月初某日起，至同年十一月十日止，由上訴人以上開行動電話與曾建龍所使用0000000000號行動電話聯絡販賣海洛因事宜，雙方約在台北縣鶯歌鎮○○街三十二號上訴人住處交易，乃先後販賣海洛因予曾建龍共十次，每次販賣金額為新台幣（下同）一千元。上訴人又於同年十月十五日晚間九時二十一分許，以上開行動電話與曾國輝所使用之0000000000號行動電話互傳簡訊，聯絡販賣海洛因事宜，簡訊內容為：曾國輝稱「有軟的嗎」，上訴人回傳稱「多少」，曾國輝稱「一張」，上訴人回傳稱「我朋友這只有分好的兩張，要不要」，曾國輝稱「嗯」，上訴人復回傳稱「過來我家拿」。雙方聯繫完成後，曾國輝即前往上訴人上開住處，向其購買二千元海洛因，嗣因上訴人有事外出，遂由當時在渠住處之「阿才」交付海洛因予曾國輝。迄同年十一月十日下午五時許，經檢察官前往上訴人上開住處查獲，扣得渠所有 NOKIA牌行動電話一支等情。因認第一審判決就該部分論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人於九十四年十月十五日晚上九時二十一分許，係以行動電話互傳簡訊之方式，聯絡販賣海洛因事宜，而售賣海洛因二千元予曾國輝等情。理由內則以上訴人與曾國輝雙方互傳簡訊內容資料及上訴人於偵審中坦承該簡訊確係伊與曾國輝之對話，曾某嗣且曾至伊住處拿取海洛因屬實，因而
為認定上訴人確有該部分販賣海洛因犯行之論據。然曾國輝於警詢、偵查及第一審審理時始終否認有向上訴人購買海洛因情事（見偵卷第一三０頁、第一五三、一五四頁，一審卷第八十六、八十七頁）。上訴人於第一審及原審固坦承有代曾國輝調取海洛因，但並未陳稱售賣曾某「二千元」海洛因。而渠與曾國輝以行動電話互傳簡訊所稱「一張」、「二張」，究係指買賣之數量或金額？如係金額，所代表數額為何？均屬不明，則上訴人售賣海洛因予曾國輝之金額究竟若干？事關渠販賣毒品犯罪所得，而應為沒收金額之認定，原判決理由對此未為必要說明，乃認上訴人販賣二千元海洛因予曾國輝，尚嫌理由不備。且曾國輝於警詢及偵審中一再否認有向上訴人購買海洛因，已如前述，此係對上訴人有利之證據，原判決未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。㈡、毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，係採義務沒收主義，法院對之並無裁量餘地，且該查獲之毒品，並不以屬於犯人者為限。上訴人因本件售賣海洛因犯行，於九十四年十一月十日經檢察官率警在渠上開住處查獲，並扣得白色粉末四包、電子秤乙台及分裝袋三小包等物，該四包粉末經法務部調查局鑑定結果，其中三包確含海洛因成分（見偵卷第四十七頁，一審卷第五十八頁）。雖上訴人否認上揭毒品係渠所有，然此既係在其住處經查獲，難謂與其本件販賣毒品犯行全無關聯，原判決以無證據證明係屬上訴人所有，而供販賣海洛因所用，乃不予宣告沒收銷燬，要與上開規定不符，而有判決不適用法則之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。刑法於九十四年二月二日經修正公布，於九十五年七月一日起施行，已將其中連續犯規定予以刪除，更審判決對其比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十三 日
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