最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四九００號
上 訴 人 戊○○
號在
丁○○
1巷1
甲○○
30號
乙○○
40之
丙○○
1巷1
上列上訴人等因常業竊盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第八六
三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第五
二七七號、第六五八七號【原判決贅載併辦案號：第七五三六號
】），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院依牽連犯，分別從一重論處上訴人戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑（戊○○處有期徒刑二年十月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年、丁○○處有期徒刑二年六月、甲○○處有期徒刑二年二月、乙○○處有期徒刑一年十月、丙○○處有期徒刑一年六月）之判決，分別駁回上訴人等在第二審之上訴。戊○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決引用之第一審事實認定，向鴿主要求匯寄金錢者，僅對鴿主稱：「你鴿子在我手中，如果要鴿子回去，就要依指示匯款」，該等言語任何人聽聞後，均不致心生畏怖，如何能論以恐嚇取財罪名，原判決認定戊○○所為構成恐嚇取財罪，復未查明究係何人對鴿主恫嚇及有何證據證明戊○○與實施恫嚇者間有犯意聯絡，有適用法則不當及認定事實不依證據之違法。（二）原判決引用第一審判決記載之犯罪事實，認定：「傅碧珠、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、張宗壽、綽號『發仔』、『塔馬』及其他年籍不詳之成年人，共同基
於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意及恐嚇取財概括犯意聯絡，自民國九十四年三月間起，共組常業竊盜、恐嚇取財之犯罪集團」，惟依該判決附表所載，被害人最初遭恐嚇之時間，係九十四年四月二十二日，警方監聽戊○○電話之時間，則在九十四年五月二十三日，均不足以認定戊○○於九十四年三月間起即與傅碧珠等人共組常業竊盜、恐嚇取財之犯罪集團，原判決仍引用第一審判決之上開事實認定，自屬採證違法。（三）丙○○於警詢及偵查中係供稱：「我出海捕魚時，鴿子停在船上，我抓來賣給戊○○」、「是我打電話給戊○○，問他要不要買鴿子」、「討海人生活困苦，才會抓到鴿子賣給他們」、「我不知道他（指戊○○）為何要向我買」；甲○○在警詢及偵審中係供稱：「（問：警方所查扣賽鴿二九隻有幾隻是向丙○○購買﹖）有一隻是向丙○○購買，其他二十八隻是向我同鄉的捕魚人購買的」、「扣案的鴿子二十九隻是向同鄉的漁民買的，要買賣的」、「約販賣一百多隻，每隻新臺幣（下同）一千一百元，鴿子是飛到別人的船上，我再向別人購買」；乙○○於警詢及偵審中係供稱：「我沒有網鴿，我只是幫戊○○去港口幫他收鴿子」、「我和甲○○都是幫戊○○向不特定漁民以每隻一千一百元價格給他」、「我沒有架設鴿網，我都是向漁民收購，然後分別養在我跟甲○○家旁」、「（問：是否曾將買來的鴿子交給戊○○？何時交給他？）有，大約從今年三月份起」、「我有賣三隻鴿子給戊○○，每隻鴿子一千元，鴿子是飛到我船上被我抓到的，戊○○都在港口收購鴿子」，足證戊○○係透過丙○○、甲○○、乙○○等人，向漁民收購漁民捕獲之鴿子，並無竊取鴿子之行為，與丙○○等人亦無竊取鴿子之犯意聯絡及行為分擔，自與竊盜罪之構成要件不符；且在無積極證據足以證明戊○○與行竊者，有犯意聯絡及行為分擔之情形下，亦不能遽論戊○○以竊盜罪名。而依丙○○等人上開供述，足認戊○○係向彼等收購鴿子，彼等亦未告知鴿子來源，戊○○主觀上對收購之鴿子係贓物乙事，能否明確認知，已值斟酌；即令戊○○有贓物之認識，亦僅應論以贓物罪，而非竊盜罪，原判決仍維持第一審論處戊○○常業竊盜罪刑之判決，駁回戊○○在第二審之上訴，顯屬違背證據法則。（四）原判決引用第一審判決附表所示之被害人之鴿子，究係何時遺失？關係原判決認定戊○○及其餘共犯之行竊時間及次數，並可據以判斷戊○○是否有恃以維生之常業犯行及其犯罪情節之輕重，自有調查之必要，要難僅憑被害人等遭恐嚇之時間，遽爾推論鴿子遭竊之時間，戊○○於原審即聲請傳喚柯其燐等七十八位被害人作證，原審未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）依原判決引用之第一審判決附表所載，該七十八名被害人遭恐嚇之時間，僅有十五天，則竊盜次數，最多亦祇有十五
次，依常情而論，原審共同被告傅碧珠將買的鴿子交予「發仔」，以恐嚇鴿主，應會以分批通知之方式行之，本件鴿子縱令係以竊盜方式取得，亦難認恐嚇時間即係竊取鴿子之時間，應認竊取鴿子之次數，必定少於恐嚇次數，原判決未查明鴿子失竊時間、地點及行竊者以何方式竊取，即以戊○○於短短數月間共犯如第一審判決附表一、二所示之七十餘件竊盜犯行，推論戊○○係恃竊盜維生，有認定事實不憑證據及證據調查未盡之違法。（六）原判決引用第一審判決，認定戊○○所犯係常業竊盜罪，但未說明其何以係恃竊盜維生，已屬理由不備；況且戊○○係以木工維生，有在職證明書乙份為證，且被害人等遭恐嚇之時間，僅短短一個多月，又非每日均有竊盜行為，戊○○實際所得不過一萬餘元，自難認戊○○係竊盜罪之常業犯。（七）原判決引用之第一審判決，對戊○○如何有犯罪習慣，均未認定、說明，對戊○○為何應宣告強制工作，亦未論述，即依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款規定，對戊○○宣告強制工作，自屬理由矛盾及理由不備。（八）第一審判決未詳酌戊○○之犯罪動機、手段、所得利益及犯後態度，並衡量比例原則，對戊○○為妥適之量刑，自屬違法。丁○○之上訴意旨略稱：（一）丁○○平日以捕魚為業，並未在小琉球某水塔附近張網捕鳥，戊○○證稱：「是丁○○在張網，我在外面看」、「丁○○在抓鳥，他在小琉球某水塔附近張網，長約二十丈，高約十尺」，並非事實，原判決徒以戊○○不實之供述，作為認定丁○○犯罪之證據，自屬率斷；就戊○○供述之丁○○張網捕鳥地點，亦未查明。又0000000000號、0000000000號行動電話，丁○○未曾持用，監聽錄音亦非丁○○之聲音，丁○○於原審曾具狀聲請勘驗監聽錄音帶，原判決未予調查，又未說明無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決認定丁○○與戊○○等人係擄鴿勒贖之共犯，但未說明其何以與戊○○等人有犯意聯絡及行為分擔，復未查明丁○○抓鳥之鳥網架於何處，有判決不載理由之違法。（三）丁○○平日以捕魚為業，原判決論以常業竊盜罪，自有違誤。丙○○之上訴意旨略稱：（一）丙○○並無原判決引用之第一審判決所認定之犯罪行為，原判決未說明認定丙○○有上開犯罪行為所憑之證據及其理由，有判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）丙○○並未在船上架網捕鴿，遍查全卷，亦無丙○○捕鴿之網扣案，原判決認定丙○○係架設鳥網捕鴿，自屬違法。（三）丙○○以捕魚為業，因獲悉戊○○在收購鴿子，乃將在漁船上捕獲之迷途鴿子售賣予戊○○，所犯祇能構成侵占遺失物罪，亦不能論以常業犯。甲○○之上訴意旨略稱：甲○○平日係以修理機車為業，因友人介紹得知戊○○收購鴿子，始在琉球漁港向漁民以每隻一千元之價格收
購鴿子轉售予戊○○，並未參與恐嚇鴿主之行為，所為應祇構成刑法第三百四十九條之收受贓物罪，自非常業竊盜。原判決就甲○○對本件犯罪，如何與戊○○等人有犯意聯絡及行為分擔，未予說明，有判決不載理由之違法。乙○○之上訴意旨略稱：乙○○平日係以擔任潛水教練維生，雖曾以每隻一千元之價格收購鴿子轉售予戊○○，但並未參與恐嚇鴿主之行為，所為應祇構成刑法第三百四十九條之收受贓物罪，自難論以常業竊盜罪。原判決就乙○○對本件犯罪，如何與戊○○等人有犯意聯絡及行為分擔，未予說明，有判決不載理由之違法各等語。
惟查：原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，依憑戊○○於警詢供稱：「是丁○○在張網，我在外面看」、「丁○○在抓鳥，他在小琉球某水塔附近張網，長約二十丈，高約十尺」、傅碧珠、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○在第一審之供述、證人即被害人柯其燐、陳錫亮、李昆林、黃俊能、黃平祥、吳明村、蕭家和、蘇世鴻、王丕富、黃信振、童永亮、林明輝、蔡新改、陳清贊、陳寶裕、陳孟青、梁明文、曾安崑、戴永哲、劉鎗、翁崑霖、邱順勇、林豐敏、陳彥達、邱振福、陳國林、吳得富、阮志忠、宋智勤、陳甘棠、蕭清淨、卞春香、何明享、陳金朗、陳開枝、陳振吉、黃龍淵、陳民政、賴泓吉、林滿玲、張添財、許星亮、曾松光、黃國軒、謝柑露、楊育智、莊明儒、黃基順、施新輝、成斌、許春木、尤塗、許自發、林東禾、黃浩、蔡德利、張銘謙、劉棹柳、戴世奇、游祥立、許丙申、陳俊堯、蘇敬治、王榮堂、陳俊宏、蘇錦源、簡志忠、劉耀州、陳金朗、張瑞彬、陳昆欣、陳麗華、蕭慶林、楊宗直、張新祈、陳明泉、吳自然、陳信村於警詢之證述、除許春木、陳信村外之其餘被害人提出之匯款單共七十七張、戊○○使用之0000000000號行動電話與甲○○、乙○○、丙○○通話之通訊監察內容譯文、錄音資料、傅碧珠以他人名義匯款予戊○○之匯款單三紙、傅碧珠匯款或提款時之監視器翻拍照片十三幀、中華郵政股份有限公司豐原郵局九十四年七月二十六日營字第０九四五０三００八八號函及附件匯款單影本、戊○○使用之0000000000號行動電話及傅碧珠使用之0000000000號行動電話各一支、於甲○○住處扣得其竊得之賽鴿二十九隻、於乙○○住處扣得其竊得之賽鴿八隻、郵政儲金簿一本、提款卡一張及其所有供犯罪所用之0000000000號行動電話一支、於丙○○住處扣得郵政儲金簿一本、提款卡一張及其所有供犯罪所用之0000000000號行動電話一支等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果、各該供述證據有無證據能力及其取捨證據認定之理由。並就丁○○否認犯罪所執之辯解，認非可採，予以指駁。復依憑調查證據
之結果，說明：「傅碧珠、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、張宗壽、綽號『發仔』、『塔馬』及其他年籍不詳之成年人，欲以『擄鴿勒贖』之方式恐嚇取財，事前業已知悉而具有共識，此從捕獲鴿子時，係將鴿主資料層層上報，而待上層取得鴿主匯款後，則層層下轉通知釋放鴿子，其犯罪組織層次清晰可明，顯然渠等間存有犯意之聯絡，縱其組織成員僅各自分擔部分犯行，而推由其他共犯參與其他犯行，各該被告就全部之常業竊盜、恐嚇取財部分亦仍成立刑法上之共同正犯，要屬當然」、「被告等人（即上訴人等及傅碧珠、張宗壽）於短短數月間即共同犯有如附表一、二所列之七十餘件竊盜犯行，犯罪所得甚鉅，顯足恃此維生，縱被告等人另有其他職業，亦無礙其恃竊取維生之常業竊盜犯行之成立」。復列舉理由，說明：「無勘驗0000000000號、0000000000號行動電話監聽錄音帶之必要」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、認定事實不憑證據、採證違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。戊○○上訴意旨（三）、（六）、丁○○上訴意旨（二）、（三）、丙○○上訴意旨（一）、（三）及甲○○、乙○○上訴意旨，均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳細敘明之事項，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。再依原判決引用之第一審判決附表一、二所示，各該附表記載之時間，係被害人柯其燐等人遭恐嚇取財及匯寄因受恐嚇而交付金錢之時間，並非渠等所有賽鴿遭竊取之時間；而警方於九十四年五月二十三日起監聽戊○○電話，乃警方偵辦本案蒐證之時間，顯非上訴人等實施竊取賽鴿之犯罪時間；至於原判決引用之第一審判決事實認定：「傅碧珠、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、張宗壽、綽號『發仔』、『塔馬』及其他年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意及恐嚇取財概括犯意聯絡，自九十四年三月間起，共組常業竊盜、恐嚇取財之犯罪集團」，則係指上訴人等夥同傅碧珠、張宗壽等人共同謀議犯本件常業竊盜及恐嚇取財等罪之時間係自九十四年三月間起，並非上訴人等實際實施本件犯罪之時間；原判決引用第一審判決上開事實認定與附表一、二之記載，並無不符，而上訴人等實施本件連續恐嚇取財犯行之時間，應係上開附表一、二所載之時間，至於實施竊盜行為之時間，則應在遂行恐嚇取財犯行之前，此部分採證法則之運用，與證據法則無違。戊○○上訴意旨（二）執此指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又戊○○及其原審選任辯護人楊振裕律師，於原審均未為調查證據之聲請；而原審審判長於審判期日，詢問戊○○及其
選任辯護人楊振裕律師：「尚有證據請求調查﹖」，復均未聲請調查其他證據（見原審卷第九十頁背面、第九一頁）。戊○○上訴意旨（四）至法律審之本院，始又執原審未依其聲請傳喚柯其燐等七十八位被害人作證等語，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非依據卷內資料而為主張。至於上訴人等確實遂行竊取賽鴿之犯罪時間，原判決雖未具體認定，惟犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性；故依訴訟資料為此記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。依原判決引用之第一審判決附表一、二所載，上訴人等實施本件竊盜行為之時間，應在渠等遂行本件恐嚇取財犯行之前，則上訴人等竊盜之犯罪時間，顯已達可得而定之程度，且與犯罪個別性之辨別無礙，已不生違背法令之問題；況且上訴人等雖於同一日遂行數次恐嚇取財犯行，惟渠等竊取用以恐嚇之各該賽鴿的時間，並非必然為同一日；其行竊次數，更非必然少於恐嚇取財之次數；況且縱令於同一日行竊數隻賽鴿，亦非僅有單純一罪一種情形；第一審判決執被害人等遭恐嚇取財之次數及在甲○○、乙○○處經查獲竊得賽鴿贓物之情形，說明戊○○於短短數日，行竊七十餘次，並據之認定其係賴竊盜維生之常業犯，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。戊○○上訴意旨（五）執此指摘原判決有認定事實不憑證據及證據調查未盡之違法，顯非適法。再依原判決事實認定及理由說明，係援引竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款：「以犯竊盜罪為常業者」之規定，併宣告戊○○於刑之執行前應令入勞動場所強制工作三年，並非援引同法條第一項第一款：「有犯罪之習慣」之規定；則原判決未認定戊○○是否有犯罪習慣，自未違法。戊○○上訴意旨（七）以此指摘原判決違法，殊屬誤會。再依原判決引用之第一審判決理由說明，已敘明係審酌戊○○之品行、智識程度，犯罪之動機、方法、手段、所生危害、所得利益及犯後態度等一切情狀，於法定刑範圍內量處戊○○有期徒刑二年十月；再審酌戊○○正值壯年，不思努力工作，竟以犯竊盜罪為常業，就本案係基於主導之地位，惡性較高，且犯行遍及全臺，對全國養鴿者之財產造成嚴重之危害，影響社會治安甚鉅，乃依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款：「以犯竊盜罪為常業」之規定，諭知戊○○應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年；並未違法。戊○○上訴意旨（八）執此指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。次查證據之證明力，屬法院自由判斷之職權，祇要不違背經驗法則及論理法則，即不容任指為違法。原判決引用之第一審判決，採納戊○○
於警詢供稱：「是丁○○在張網，我在外面看」、「丁○○在抓鳥，他在小琉球某水塔附近張網，長約二十丈，高約十尺」，作為判決丁○○有罪之證據，乃事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於丁○○聲請勘驗0000000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音帶，原判決已敘明無勘驗必要之理由。丁○○上訴意旨（一）指摘原判決採證違法及證據調查未盡各節，均非適法之第三審上訴理由。至於丙○○供稱：伊未以架設鳥網之方式，竊捕賽鴿等語，縱令屬實，惟共同正犯間，於犯意聯絡範圍內，應就其他共犯實施之行為，同負其責；丁○○既有架設鳥網竊捕賽鴿之行為，丙○○就此自應共同負責，原判決引用之第一審判決所為之事實認定（即丙○○以架設鳥網方式竊捕賽鴿），縱令有誤，亦無從動搖原判決所確認之常業竊盜事實，顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。丙○○上訴意旨（二）以此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，俱屬違背法律上程式，均應駁回。至於原判決認與上開常業竊盜部分，有牽連犯關係之恐嚇取財部分，原判決認應依刑法第三百四十六條第一項論處；經核刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之常業竊盜部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等就該部分，竟均提起上訴，戊○○上訴意旨（一）並指摘原判決關於恐嚇取財部分，有認定事實不依證據之違法，俱非適法，均應併予駁回。又本院為法律審，丙○○提出之照片一紙，無從斟酌，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 九 月 七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日 Ｑ