高雄高等行政法院簡易判決
95年度簡字第00043號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 黃金龍律師
戊○○
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 邱政茂 局長
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年
11月18日台財訴字第09400476550號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、緣原告92年度綜合所得稅結算申報，原列報所有坐落高雄市 小港區○○街14號房屋（持分2分之1，下稱系爭房屋），租 賃收入新台幣（下同）59,280元，案經被告查得原告將系爭 房屋騎樓、門前道路及2樓出租供他人營業使用，乃依查得 資料核定全年租賃收入916,954元，減除43％必要費用及已 申報數後，調增租賃所得463,383元，併課其當年度綜合所 得課稅。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）本件係因檢舉人洪守榮欲向原告承租 系爭房屋之店面騎樓轉租圖利，因原告拒絕，乃挾怨誣指原 告將系爭房屋騎樓及門前道路劃分編號13至20等8個攤位， 出租供攤販營業使用，及將系爭房屋2樓出租他人使用收取 租金，並串聯道路攤販配合；實則系爭房屋騎樓有3個攤位 ，其中2個出租供他人使用（但並不固定），原告並已申報 租賃收入，餘1個係原告自己經營麵食小吃，並無出租他人 ，被告所屬人員未查，誤認系爭房屋騎樓另有2個攤位、屋 前道路攤販有4個攤位（多算6個攤位之租賃所得）及2樓有 出租他人收取租金之事實，竟以不實指控，課徵原告租賃所 得稅，於法未合。（二）系爭房屋所在永義街為公有道路， 原告不可能將其占為己有而出租，否則豈非觸犯竊佔刑責。 且占有該公有道路之流動攤販，每日均有管區員警開單告發 ，則該流動攤販既明知所在為公有道路，且經開單告發應繳 罰款，豈願意再向原告承租公有道路支付租金，被告指稱原 告有將屋前道路劃分位置出租攤販云云，並非事實，亦不符 經驗法則。系爭房屋門前道路絕無劃位出租之事實，被告稱
原告在門前道路自劃5個攤位（即編號13-17）出租收取租金 ，絕非事實。（三）系爭房屋2樓係原告自用並無出租，目 前為原告之子蔡清育（即系爭房屋共有人魏宏勝姪子）居住 ，因蔡清育置產購屋必須設籍該屋（高雄市○○區○○街33 號2樓），故於86年9月22日遷移設籍上開住址，但實際上仍 居住於系爭房屋，且蔡清育為視盲按摩師，職盲人保健腳底 按摩，其名片上之住址即為永義街14號。況且，原告之子蔡 三德亦設籍上開房屋，此有身分證可稽。故被告僅以蔡清育 未設籍於系爭房屋，即認系爭房屋2樓部分出租他人使用， 顯有誤解。（四）再者，訴願決定所稱「訴願人亦於92年8 月7日訪談中表示有承租之情事，另查現址2樓亦確有出租之 事實，訴願人之子並未居住於此址，有談話紀錄及戶籍資料 附卷可稽」乙節。惟查，原告於92年8月7日訪談中表示有出 租情形，乃係指有部分攤位出租（即甲○○○自承，永義街 14號1樓、騎樓有3個攤位，其中有2個攤位出租他人使用但 不固定，餘1個攤位係原告自己經營麵食小吃；永義街7號騎 樓魏金柱承認有6個攤位，其中2個兩攤位無償出借給親戚吳 文章夫妻及戊○○賣女裝及賣粥，其餘4個攤位雖有出租並 不固定），並非指另外有出租道路攤販或2樓，被告恣意推 測擴張原告之意思，顯不足採，亦非事實。（五）另被告91 年度曾核定系爭房屋原告房屋租賃所得472,572元，惟經其 陳述事實並申請查明更正，嗣被告查實重新計算租賃所得為 68,271元，而今現狀並無改變，更可證被告所認事實，確有 違誤。（六）稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟 相同，即主張權利或權限之人，於有疑義時，除法律另有規 定外，應就權利發生事實負舉證責任，此觀行政訴訟法第 136條準用民事訴訟法第277條之規定自明。經查，關於系爭 房屋上「騎樓」，原告固承認有部分攤位出租他人使用而有 租賃收入，並於當年度申報綜合所得在案。但關於系爭房屋 前違規道路攤販，原告並無出租收取租金之事實，且騎樓之 出租情形並非如被告所認定，系爭房屋2樓亦為自住，被告 並未舉證，竟以檢舉人挾怨誣告之檢舉函及不實傳聞為依據 ，逕行推測認定原告有出租之事實，有違證據法則及經驗法 則。詳言之，被告主張原告有將系爭房屋騎樓及門前道路劃 分8個攤位乙節。查原處分卷內附現場訪查攤販之圖面，係 檢舉人自劃提供給被告，再由被告按其圖示製作，與事實顯 不相符，且該檢舉書未經具結，應無證據資料之適格（無證 據能力）。又檢舉人檢舉書中指稱「原告有將闊及永義街門 前道路及義興街長期佔有，租於攤販作收租金，租攤大小不 同，共有18攤位」，並提出道路攤販圖面、攤販租金內容，
及查證方法稱「不固定攤大租頭彬仔0000000000（開支票） 攤位為每月底收租金亦由魏金柱存款戶（小港區華南銀行或 板信銀行）及魏雪香存款戶查知」云云。然查，該「彬仔」 與檢舉人洪守榮為合夥人，渠等均係轉租所承租店面之租頭 ，檢舉人自己為租頭，竟反稱彬仔為大租頭，有支付租金給 原告云云，根本不實，乃張冠李戴。另對於被告所舉之談話 紀錄及其卷內資料，除檢舉人本人手扒雞攤位外，根本沒有 檢舉書之查證方法所列人證稱原告出租道路攤位及2樓並收 取租金之事實，亦無大租頭「彬仔」支付甲○○○或魏金柱 租金之支票存入帳戶資料，可資證明。亦即本件檢舉人所舉 事證及人證，均無法證明原告有出租之事實存在。詎被告竟 以與原告不相干之違規道路攤販之談話紀錄，認定原告有出 租之事實（原告之前申訴時，原告對於門前道路未出租乙節 ，曾提出當地里長證明，並說明攤位出租之情形，亦曾向被 告要求提出該8個攤位及2樓出租證明方法之說明，藉以釐清 誤會，然均遭被告拒絕），顯有誤解。就原告所知：「手扒 雞」之攤販，即檢舉人洪守榮本人經營。「賣甘蔗」及「阿 芬」，在10幾年前，曾向魏金柱承租系爭房屋之「騎樓」， 然在92年間根本未承租原告店面騎樓攤位。「童裝」攤販係 檢舉人洪守榮出租之違規攤販，原告根本無出租之事實。至 於其他「賣香」、「鍾先生」、「郭先生」、「林太太」等 ，原告根本不認識，遑論有出租攤位可言。（七）被告提出 之現場訪談紀錄，並未查明出租人究為何人，出租人欄有人 稱組頭，有人稱房東，有的空白未記載，是否為同一人？被 告究竟憑何事證，認定租（組）頭、房東等即為原告？故被 告原查人員之訪談紀錄，並不足以證明原告有被告所稱出租 之事實。況被告原查人員乙○○亦到庭證述「實際的出租人 或是租頭是何人我們不清楚」、「僅憑感覺房東、出租人認 定係屋主」、「租頭或組頭係指二房東，不是屋主」等語， 在在顯示被告在本件行政處分過程，除有無證據濫權推定事 實之違誤外，其濫用權力作成違法處分之事證明確。從而被 告提出現場訪談紀錄，推測原告有收取租金，令人無法茍同 ，自不得有證據之適格，應無證據能力。再者，被告並未檢 送其所主張之相關證據外勤工作日誌、甲○○○、戊○○復 查談話紀錄及小港稽徵所實地訪查紀錄，亦未逐一以證據對 照方式，具體指明其證明方法之所在，僅空泛推測，並無實 據，原告否認其陳述及主張，其未盡舉證責任，應受不利之 判決。（八）原告並無被告所稱：「對於該屋門前道路劃分 5個攤位出租給不特定人員擺設攤位營業使用，是魏宏勝及 甲○○○對於門前道路有為其所有之事實行為之意思存在，
為該屋門前道路之占有人，並有使用收益」之事實，且原告 自始至終（甚至被告所引甲○○○、戊○○復查談話記錄） 均否認有將門前道路占為己有，自劃攤位出租他人營業之事 實，此卷內均有資料可資查證。況且，戊○○就本件系爭房 屋並無任何復查談話紀錄，被告顯然虛構不實證據。（九） 被告又主張系爭房屋騎樓、道路攤販，如訪談紀錄中有拒絕 回答者，伊並無列入本件所得稅之核定云云。惟查，關於系 爭房屋騎樓、道路攤販及2樓，原處分卷內並無訪談紀錄， 則被告理應不會核課租賃所得，然事實並非如此，被告僅因 該處有攤販使用事實，而認原告有出租收取租金情事，並進 而認定原告有租賃收入，誠屬被告主觀恣意之不當推測，自 不足採。（十）末按「行政行為應受法律及一般法律原則之 拘束。」、「行政行為之內容應明確。」、「行政行為，應 以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」 、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情 形，一律注意。」行政程序法第4條、第5條、第8條及第9條 分別定有明文。查被告訴訟代理人於95年4月13日準備程序 中稱：「攤位的部分是依據所得稅法第14條第1項第5類第1 款查得之資料，而2樓的部分是依據第4款的規定來設算。」 ，嗣於95年6月22日又改稱：「均是依據所得稅法第14條第1 項第5類第4款之規定」，被告法律見解變更之陳述，已足證 本件被告核課原告租賃所得稅，確有違法濫權、認定不實之 處，甚至被告在變更法律依據後，亦不具體指出證據方法， 含混虛飾，違反明確性原則、誠信及信賴保護原則，其本件 核課原告租賃所得稅之處分，確有違法濫權之事證，應予撤 銷等語。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：（一）按所得稅法第14條第1項第5類第4款規定 ，將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執 行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入 ，繳納所得稅。又「共有物之出租，其租賃所得應按各共有 人之應有部分計算，課徵所得稅。」復為財政部71年2月2日 台財稅第30682號函所明釋。（二）次按「對於物有事實上 管領力者，為占有人。」、「占有人，推定其為以所有之意 思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者， 推定前後兩時之間，繼續占有。」、「占有人於占有物上， 行使之權利，推定其適法有此權利」為民法第940條、第944 條及第943條所明定。又租賃契約，係以當事人約定，一方 以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租 人對於租賃物有所有權為要件，復為最高法院64年台上字第 424號判例可資參考。民法以事實上管領物之人為占有人，
是占有乃為管領力之事實。一般社會觀念，傳統市○○○○ 道路為房屋所有權人使用，進而占有行使權利。本件原告及 甲○○○共有系爭房屋（各持分2分之1），對於該屋門前道 路劃分5個攤位出租給不特定人員擺設攤位營業使用，是原 告及甲○○○對於門前道路有為其所有之事實行為之意思存 在，為該屋門前道路之占有人，並有使用收益之事實，此有 被告外勤工作日誌及原告及戊○○復查談話紀錄可稽。又本 件原告及魏宏勝共有系爭房屋，經人檢舉該屋門前出租予人 擺攤，被告小港稽徵所乃至上址實際訪查，經查系爭房屋騎 樓部分共有3個攤位，其中2個攤位為屋主自營，另1攤位提 供給他人擺設修改衣服攤位；騎樓外共有5個攤位，皆出租 給不特定人員擺設攤位營業使用；另2樓係供他人且非無償 使用，有證人蔡青育到庭證述自承有1友人與其同住及被告 所屬人員實地訪查紀錄可稽，是原告及魏宏勝將其財產及占 有物供他人使用所收取之租賃收入，應適用所得稅法第14條 第1項第5類第4款之規定，核課綜合所得稅。（三）查原告 所有系爭房屋緊臨二苓市場旁邊，因佔該市場之利，將上開 房屋騎樓及門前道路劃分8個攤位，出租攤販營業使用，經 被告依實地勘查資料計算其中7個攤位合計平均每日租金 4,809元（租金之計算，除騎樓2個攤位為屋主自用不計算租 金外，1樓騎樓內修改衣服攤位每月4,500元，另1樓騎樓外 非自用之5個攤位依實地勘查之平均每日租金計算，以攤位 13為例，該攤位週一租金為650元、週二租金為1,600元、週 三租金1,600元、週四租金不清楚、週五租金為800元，是攤 位13之平均每日租金為1,163元【計算式：（650元+1,600元 +1,600元+800元）/4＝1,163元】，以此類推，經加總5個攤 位之平均每日租金為4,809元。），按本年營業日數353天（ 扣除市場農曆每月17日不營業之日數計12日），及另1個攤 位每月租金4,500元，核定1樓租賃收入為875,788元【計算 式：（每日租金4,809元×353天＋每月租金4,500元×12月 ）×持分1/2＝875,788元】；另系爭房屋2樓部分，經查明 確係供他人使用，乃參照當地一般租金標準核定2樓租賃收 入為41,166元【計算式：（每月每坪230元×98.6㎡×0.302 5×12月）×持分1/2 =41,166元】，合計本年度租賃收入為 916,954元，減除43％必要費用後，租賃所得522,663元，有 檢舉書、訪談記錄、攤位使用及支付租金情形等相關資料附 卷可稽，減除原告已列報租賃所得75,000元，核增租賃所得 447,663元，並無違誤。（四）另系爭房屋坐落地2樓部分之 當地一般租金標準為每月每坪280元，尚較原核定每月每坪 230元為高，基於行政救濟不利益禁止變更原則，被告予以
維持，核與首揭規定，並無不合，請予維持。又原告經人檢 舉提供所有系爭房屋騎樓及門前道路劃分8個攤位及2樓，出 租他人營業使用，被告於不同日期實地訪查，確實如檢舉人 所述，乃依查得資料核定租賃所得。原告所稱被告未察事實 真相，逕行推測認定原告有出租之事實乙節，容有誤解。是 被告據以歸課原告之租賃所得，並無違誤等語，資為抗辯。 爰請求判決：駁回原告之訴。
四、按「個人之綜合所得總額，以其全年度左列各類所得合併計 算之：．．．第五類：租賃所得及權利金所得：．．．四、 將財產借與他人使用，除經查明確係供無償且年供營業或執 行業務者使外外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入 ，繳納所得稅。」「本法第十四條第一項第五類第四款所稱 他人，指本人、配偶及直系親屬以外之個人或法人。」「本 法第十四條第一項第五類第四款及第五款所稱當地一般租金 ，由財政部各地區國稅局訂定，送財政部備查。」所得稅法 第14條第1項第5類第4款、同法施行細則第16條第2項、第3 項分別定有明文。又「綜合所得稅租賃所得設算核定案件， 納稅義務人如有異議時，稽徵機關應實地調查鄰近房屋之租 金作為核課之依據，即將設算租金與鄰近租金比較，高時改 課，低時維持原核定。」則經財政部賦稅署77年11月9日台 稅一發字第770665851號函釋在案。
五、本件原告92年度綜合所得稅結算申報，原列報共有系爭房屋 ，租賃收入10,400元，所得額59,280元，案經被告查得原告 將系爭房屋騎樓、門前道路及2樓出租供他人營業使用，乃 依查得資料核定全年租賃收入916,954元，減除43％必要費 用及已申報數後，調增租賃所得463,383元，併課其當年度 綜合所得課稅等情，分別為兩造所自陳，並有原告之結算申 報書及被告之核定通知書等附原處分卷可稽；又被告核定原 告攤位部分租賃所得之依據，原依所得稅法第14條第1項第5 類第1款，嗣於本院審理時，將攤位及系爭房屋2樓部分均改 為同依所得稅法第14條第1項第5類第4款，業據被告訴訟代 理人陳述甚明（見本院95年5月15日、同年6月22日言詞辯論 筆錄及被告95年8月2日補充答辯狀），固非無據。惟應審究 者，為被告得否變更其處分之法律依據﹖原告是否有將財產 借與他人之事實﹖倘屬肯定，是否屬無償借與，且非供營業 使用﹖應如何計算其租金收入﹖爰分述如下：
（一）按作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理 由，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機關於 訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政 法院應許其追補理由。蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行
政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關 自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌 ，只要其所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不 改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可（訴 願法第79條第2項：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但 依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」之規定即 顯示相同之法理）。經查，本件原告有無將系爭房屋門前 騎樓或道路提供他人使用收取對價，為兩造爭執之所在； 而所得稅法第14條第1項第5類第1款及第4款之所得，均屬 納稅義務人之租賃所得，且兩者均係以有將財產提供他人 使用為前提，此即為本案爭執之所在，是被告所為上開法 律依據之追補，尚無變更其基礎事實之同一性，亦不礙原 告之攻擊、防禦，自得准許其變更而作為審查本件之法律 依據。
（二）關於系爭房屋2樓（即原處分卷附攤位位置圖編號21號） 部分：
經查，被告認定原告有將系爭房屋2樓部分借與他人使用 ，無非以證人即原告之子（即系爭房屋共有人魏宏勝之姪 子）蔡青育於本院審理時證稱有1友人與其同住系爭房屋2 樓等語及經被告之小港稽徵所人員實地訪查，有談話紀錄 為其論據。惟按所得稅法為防免當事人利用私法自治原則 ，形成與經濟事實不相當之法律形式，藉以免除或減輕租 稅負擔，於第14條第1項第5類第4款規定：「將財產借與 他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使 用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所 得稅。」即以法律上事實之推定，將無償借用事實之舉證 責任倒置由納稅義務人負擔。換言之，上述規定即以財產 由他人使用者，雖可推定為租賃，且稽徵機關得按當地一 般租金情況，設算租金所得；然納稅義務人如能舉證證明 確係無償借用性質，且未供營業或執行業務者使用，即可 推翻租賃之事實推定。經查，本件經質之證人即承辦本件 現場勘查之被告小港稽徵所人員乙○○證稱：其是基於系 爭房屋隔壁鄰居稱屋主嫌那裡吵，故未住在那裡，並將之 出租之陳述，作為認定原告有出租之事實，惟實際上其未 曾向系爭房屋2樓之居住者進行調查等語綦詳，核與被告 提出於本院之談話紀錄顯示僅係單純記載上開聽聞內容相 符，被告復無法舉出受訪者供本院調查，是證人乙○○實 際上既未對系爭房屋2樓作現場調查，是僅憑上開訪談紀 錄之推測之詞，自不足作為認定原告有將之出租之事實。 再者，系爭房屋2樓係供原告之子蔡青育無償居住使用，
而因蔡青育屬視障人士，故有邀請友人無償同住以求相互 照顧，並蔡青育偶爾會至系爭房屋1樓為人按摩等情，業 據證人蔡青育及魏禾禧於本院審理時證述甚明，衡諸蔡青 育為身心障礙者，經濟情況通常難與正常人相比，是原告 及其共有人即胞弟魏宏勝基於母親及舅父之至親關係，將 系爭房屋2樓無償借用蔡青育及其友人居住，尚與常情無 違，故證人蔡青育及魏禾禧2人之證詞，尚堪採信。是系 爭房屋2樓部分既確係原告及共有人魏宏勝無償提供蔡青 育及其友人居住，並未收取租金或使用費，則原告已依其 他方法舉證並經本院實質調查證據，審認屬實，則依上開 所得稅法第14條第1項第5類第4款規定，即得免設算租賃 收入。被告就原告所舉上開事證未能進一步查證是否有無 償借用情形，僅以前述聽聞之詞及證人蔡青育尚有友人與 其同住之語，逕予設算此部分租賃收入，課徵所得稅，於 法即有未合。
（三）關於系爭房屋前騎樓及門前道路攤位（即原處分卷附攤位 位置圖編號13號至20號）部分：
１、本件經被告之小港稽徵所稅務員黃智鴻及乙○○分於92年 之7月14日（星期一）、9月23日、9月29日（均星期二） 、5月7日（星期三）、10月16日（星期四）及8月8月（星 期五）赴現場調查，確有擺設於系爭房屋門前即原處分卷 附攤位位置圖所示編號13號至17號，以及擺設於系爭房屋 騎樓即編號18號至20號之攤位，其中18及19號攤位係原告 自用，其餘均供他人營業使用等情，業據證人黃智鴻及乙 ○○於本院審理時到庭證述在卷，並有其等2人於上開時 日製作之系爭房屋實際訪查營業情形彙總表、攤位位置圖 附卷可稽；復經於原處分時代理原告接受被告92年8月7日 調查之魏禾禧（即原告之妹）陳稱系爭房屋共有9個攤位 等語在卷，有其談話筆錄附原處分卷及本院卷可佐；參以 本院卷附被告人員94年3月10日所拍攝系爭房屋騎樓及門 前情形，若非原告及其共有人有將門前道路占用提供他人 設攤營業使用，殊無能在騎樓部分設下9個攤位之理？尤 其被告亦曾對原告91年度租賃所得部分予以調查，原告對 於除騎樓部分設有販賣冬粉及服飾2個攤位外，另於騎樓 外出租他人設攤賣烤雞、水果及麵包等情，陳述甚詳，復 經其代理人戊○○陳稱系爭房屋共設有5個攤位等語甚明 ，有各該復查談話紀錄及被告之工作日誌附本院卷可稽。 綜上各情，堪信被告主張原告及其共有人於騎樓之外，復 有占用騎樓前道路提供他人設攤營業使用乙情，堪予採信 。原告雖主張魏禾禧上開所謂有9個攤位之說詞，其真意
係指系爭房屋騎樓3個攤位，加上另案之高雄市○○區○ ○街7號騎樓6個攤位，合計共9個攤位云云。惟觀諸本院 卷及原處分卷附之談話紀錄，其開宗明義即專就系爭房屋 之所有權及使用情形對魏禾禧予以詢問，且遍觀整份談話 紀錄亦未見被告人員對魏禾禧詢及另案有關高雄市○○區 ○○街7號房屋設攤之情形；加以同日，被告同時對永義 街7號房屋及其設攤情形予以調查，該部分係由該屋所有 權人魏金柱之妻魏李彩綉代理接受詢問，有該份談話筆錄 附原處分卷可憑；衡諸魏禾禧與魏李彩綉為母女關係，2 人於同日共赴被告之小港稽徵所分就系爭房屋及永義街7 號房屋之設攤情形接受調查，參以系爭房屋前於91年度已 經有被告調查其設攤租賃情形之經驗，魏禾禧焉有不知被 告對其詢問之問題，僅限於系爭房屋部分？故其於本院審 理時證稱其不清楚被告詢問之年度及其係針對系爭房屋及 永義街7號房屋之設攤情形一併回答云云，顯係事後迴護 原告之詞，不足採信。
２、至原告雖提出三苓里里長丙○○出具之證明書記載略以： 「系爭房屋為里民甲○○○自行作海產攤位，從民國90年 至94年間，無固定攤位承租、僅有臨時租賃行為。業經本 里長查訪無誤。」等詞，惟經本院質之證人即三苓里里長 丙○○，其已證稱原告請其出證明時已是下午收攤以後， 其無法到現場查看，也從未曾到攤位現場看過，亦不知原 告請求出具證明之用途，完全是基於服務里民之需要出具 證明等語綦詳，是上開證明既非出於證人之親自見聞，且 其亦未指出原告實際設置攤位數情形，自不足作為有利於 原告之證據。原告上開主張，並非可採。
３、按首揭所得稅法第14條第1項第5類第4款係57年12月30日 總統令修正公布者，其修訂該款之立法理由，係鑑於社會 經濟發展結果，房屋所有權人與承租人每故意約定無租金 ，藉以規避稅負，稽徵機關原可逕行實地調查，以核定實 際之租金數額，惟此逐項調查工作可能造成不便或苛擾情 事，為簡化稽徵作業，遂修訂該第4款，明定將財產借與 他人使用，如供營業或執行業務者使用，稽徵機關即得參 照當地一般租金調整計算租金收入。再者，所得稅法第14 條第1項第5類第4款係屬稅法上之特別規定，諸凡將財產 借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業使用或執行 業務者外，視為有租金收入，有無實際租金收入要非所問 。經查，原告既有將系爭房騎樓提供他人使用，且如前述 ，原告有占用系爭房屋騎樓前門前道路提供他人設攤使用 ，是被告認原處分卷附攤位位置所示編號13至17號以及編
號20號攤位係原告提供攤販營業使用，即非無據。依前引 所得稅法第14條第1項第5類第4款規定，凡將財產借與他 人使用，除經查明確係無償且非供營業使用或執行業務者 外，均應視為有租金收入，是被告就上開編號1至9號攤位 所在，主張應對原告計算租金收入，即可採取。原告主張 其僅在騎樓設有3個攤位，其中1攤自用，2攤不固定出租 云云，並非可取。
４、未按，被告既係依所得稅法第14條第1項第5類第4款計算 原告系爭編號13號至17號以及20號攤位租金收入，則法條 已明文規定應按當地一般租金計算；所謂當地一般租金， 依同法施行細則第16條第3項規定係由財產部各地區國稅 局訂定，送財政部備查，是以被告計算原告上開租金收入 ，即應依上開規定，按當地一般租金標準計算，始為正辦 。然觀被告之計算方法，卻是按所謂查訪系爭房屋門前攤 販陳述之租金價格計算，惟關於價格之要件事實，其與證 明攤位有無提供他人使用者不同，蓋後者自外觀予以查訪 即得明證，惟前者，並非顯現於外之事實，尚賴被告舉出 受訪者或舉出其他證據，接受檢驗，以證其說，然被告訴 訟代理人業已陳明無法提出受訪者供本院調查（見本院95 年9月4日言詞辯論筆錄），是被告徒以上開無法接受檢驗 之查訪價格計算系爭租金收入，顯然無據。尤其此種價格 ，顯非被告按所得稅法施行細則第16條第3項程序訂定， 並送請財政部備查之租金標準，自難作為被告依所得稅法 第14條第1項第5類第4款規定計算原告租金收入之依據。 再者，原告提供他人使用者均係流動攤販之性質，難謂全 年均屬提供固定人營業使用，此觀原處分卷附營業情形彙 總表自明。否則何以系爭房屋91年度為5個攤位，而魏禾 禧又稱92年度有9個攤位等語，足證此乃流動攤販之特性 ，尚難僅以被告5天之查訪結果，即認定原告上揭8個攤位 ，除市場農曆每月17日不營業日外，其餘353天原告均有 將之提供他人使用，被告如此認定，尚乏客觀之依據。從 而，被告未依所得稅法施行細則第16條第3項規定之租金 標準計算原告之租金收入，且按上述每個攤位均353天計 算，自有未洽。
六、綜上所述，系爭房屋2樓部分業經原告舉證證明係原告及共 有人魏宏勝無償借給訴外人蔡青育及其友人居住使用，則被 告對之依所得稅法第14條第1項第5類第4款規定計算原告此 部分租金收入，即有違誤。又其餘如原處分卷附攤位位置圖 編號13至17號及20號攤位，如前所述，係屬原告將財產提供 他人營業使用，被告按所得稅法第14條第1項第5類第4款規
定計算原告租金收入，固非無據，惟其計算標準及認定提供 他人使用天數既有上述可議之處，原處分據以補徵原告92年 度租金收入，即屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。 原告起訴意旨請求撤銷訴願決定及原處分（復查決定），即 非無據，爰由本院將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤 銷，由被告詳實查明後，另為適法之處分，以昭折服。並不 經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條 第1項、第236條、第195條第1項前段、第98條第3項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 第二庭法 官 簡慧娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 書記官 楊曜嘉附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。