最高法院民事判決 八十七年度台上字第二四三七號
上 訴 人 台灣原住民文化園區管理局
法定代理人 陳獻榮
訴訟代理人 謝信義律師
被 上訴 人 浩成營造工程有限公司
法定代理人 林茂華
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 上訴 人 允建營造有限公司
法定代理人 高輝煌
被 上訴 人 久福營造有限公司
法定代理人 張評桂
被 上訴 人 明台產物保險股份有限公司
法定代理人 陳曉堂
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十七日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第四六號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決（被上訴人浩成營造工程有限公司以次三人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三千五百八十七萬二千元之本息、被上訴人明台產物保險股份有限公司應給付上訴人四百六十七萬四千元之本息），改判駁回上訴人之訴。無非以：被上訴人浩成營造工程有限公司（下稱浩成公司。第一審判決誤載為「浩成營造有限公司」）於民國七十六年五月五日以被上訴人允建營造有限公司（下稱允建公司）、久福營造有限公司（下稱久福公司）為連帶保證人，與上訴人（按：上訴人原名稱為「台灣山地文化園區管理處」，嗣更名為「台灣原住民文化園區管理處」，再更名為「台灣原住民文化園區管理局」。均已於原審先後為承受訴訟之聲明）訂立工程合約，向上訴人承攬其所有「Ｄ區行政中心視聽館、文物工藝館新建工程」（下稱系爭工程），總價為三千一百十六萬元，並以上訴人為被保險人與被上訴人明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）訂立「系爭工程履約保證保險契約」保險金額為四百六十七萬四千元。原約定於簽訂合約後十日內開工及於七十七年一月三十日完成，浩成公司並已於七十六年五月十五日函報開工。嗣因上訴人遲至七十六年十月二十八日始取得建造執照及浩成公司無法依工程圖說所示位置施工而報請停工等爭執，經雙方於七十六年十一月間協調後，浩成公司即應按修正之圖樣施工，且其已於七十七年二月二十四日通知上訴人「擇定於七十七年三月一日正式復工」，則浩成公司所稱雙方於七十六年五月五日所訂系爭工程合約，業經其於七十六年十一月五日合法終止云云，為無足取。是系爭工程之完工期限，縱經上訴人報請台灣省政府民政廳准許延至七十七年九月二十六日，仍因浩成公司之施工進度緩慢，時而停工，上訴人於多次催告浩成公司動工不獲置理後，乃依系爭工程合約第二十五條第一項約定，
於七十七年十月十一日對之為終止系爭工程合約之意思表示，自無不合。雙方於七十六年五月五日所訂之該系爭工程合約，於上訴人合法行使終止權時，應已失其效力。雖上訴人於另件向被上訴人等請求損害賠償事件（按：台灣屏東地方法院七十七年度重訴字第五號，旋因成立後述之「協議」，經上訴人撤回起訴）審理中，由上訴人與被上訴人浩成公司於七十八年七月七日召開復工協調會達成協議，除復工日期訂為七十八年八月一日完工期限延為十個月及協調結論所載各項者外，其餘系爭工程之完成義務及上訴人應給付之工程款均與七十六年五月五日之工程合約相同，然雙方於七十八年七月七日將已失效力之七十六年五月五日工程合約內容納為協議之一部分所成立者應屬新契約，非使原契約再行復活。該新契約之工程總價既與原總價相同，即無所謂上訴人因合法終止七十六年五月五日之原工程合約，而須重新發包增加工程費用之損失可言。被上訴人允建公司、久福公司就原系爭工程合約之連帶保證責任及被上訴人明台公司應負之保證保險責任，亦均因原系爭工程合約之失其效力而無所附麗。渠三人對上訴人與被上訴人浩成公司另於七十八年七月七日成立之上開新契約，又未同意再為保證或保險，即無從回復其責任。上訴人請求渠三人賠償重新發包之工程費用損失，尚屬無據。至被上訴人浩成公司固應依與上訴人於七十八年七月七日新成立之承攬契約履行，但上訴人原即有提供建造執照以協力完成系爭工程之義務。茲上訴人原領之建造執照二張，其記載竣工期限分別為七十八年一月二十八日及七十八年三月二十八日，其有效期限係在七十七年十月十一日上訴人終止原契約之後，再於七十八年七月七日與浩成公司訂立新契約之前，顯見於建造執照失效時，雙方並無承攬契約存在，浩成公司應無申請展延建造執照期限之義務。乃上訴人於該建造執照因逾期失效後，迄今竟未依法重新取得建造執照，則浩成公司之遲遲無法動工，致未能如期完工，其屬不可歸責於該公司，應無疑義。上訴人未待重新領得建造執照或申請原執照展期，即逕於七十九年三月五日通知浩成公司終止合約並據以請求浩成公司賠償損害，自屬無理等詞，為其判斷之基礎。
查因債務不履行所生之損害賠償請求權，並不因契約終止權之行使而受妨礙。本件上訴人與被上訴人浩成公司原訂之七十六年五月五日系爭工程合約，業經上訴人於七十七年十月十一日合法終止，浩成公司前此於七十六年十一月五日所為之終止不生效力，既為原審所認定，果爾，該合約之經由上訴人合法終止，應屬可歸責於被上訴人浩成公司。則上訴人就浩成公司之不履行契約債務，所得對被上訴人浩成公司等人請求之損害賠償，可否因嗣後上訴人另於七十八年七月七日與浩成公司成立新契約而受妨礙﹖原審未依前次本院八十二年度台上字第一四四二號判決發回意旨詳為研求，遽以因新契約之成立，上訴人未受有重新發包增加工程費用之損失等詞，為不利於上訴人之判決，已非允洽；況浩成公司實際並未依新契約所約定之按「原總價」完成系爭工程，就其未履行新契約部分，縱如原審所認定為無可歸責於浩成公司，然因其未履行原契約，前已造成上訴人之損害部分既依舊存在而未獲得修補，上訴人是否不能據以請求賠償﹖亦待澄清。其次，依民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部
分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口。本件被上訴人浩成公司所承攬之系爭工程，如其施作之工作項目，非全以上訴人需協力領得建造執照為施作之前提，其竟藉詞上訴人未取得建造執照而任意停工以充為自己免責之依據，衡之上述說明，即非法之所許。原審徒以上訴人未協力取得建造執照，遽為被上訴人浩成公司無賠償責任之判斷，尚屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 四 日
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