最高法院民事判決 八十七年度台上字第二三五八號
上 訴 人 陳泰中
訴訟代理人 宗淑媛律師
被 上訴 人 李青松
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣
高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第六○八號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及上訴，並命上訴人為給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十二年七月二十三日與被上訴人訂立工程合約，承包被上訴人位於雲林縣虎尾鎮○○段一八九－二五四、一八九－二五九號土地上之新建地上九層、地下一層之大樓工程，該工程已完成，於八十三年十一月十一日領得使用執照，並經被上訴人於八十四年一月二十二日驗收點交完畢，供作日春大飯店營業之用。依約定之付款辦法，其中第項油漆完成款新臺幣（下同）五十萬元及第項驗收款二百三十萬元，被上訴人應於領取使用執照起六十日給付；另系爭工程因有增加及變更工作之情形，此部分之差額三十九萬九千六百四十二元，被上訴人依約亦應給付，以上合計三百十九萬九千六百四十二元，經伊催討，均遭拒絕等情。求為命被上訴人如數給付，及其中二百三十萬元自八十三年十一月十一日起，按年息百分之十八計算遲延利息，其餘自書狀送達翌日起，計算法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭建物，計有外牆貼用之磁磚色澤不均勻，修復需費三百零三萬九千四百九十三元；建物內部樓梯之梯距高低不一，修復需費一百九十七萬九千四百零二元；騎樓部分施工錯誤，致騎樓高出鄰接道路路面約三十至四十公分；擅自變更地下停車場原設計之三具昇降式停車機械為二具昇降式，應退還減少裝置一具停車機械之價金三十二萬二千五百零四元，及溢收之差額款十七萬二千五百九十三元；不銹鋼強化玻璃固定窗，改用鋁裝普通玻璃窗材，減少支出之差額為六萬六千七百五十一元，應行扣除；五至七樓任意加裝冷氣窗框四十五個，此部分支出，不應由伊負擔；設計圖代號Ｄ４、Ｄ７門，擅自變更為自動門減少費用三萬二千零二十九元；載重十五人之電梯，改用為承載十二人者，減少之費用十萬零八百元，均應退還；二至四樓及地下室機房之內牆、一至四樓、五至九樓之天花板及地下室大部分之天花板、二至四樓之牆壁等處，因另裝潢而未油漆，所減少之費用亦應退還；六至九樓之浴廁經變更設計後非由上訴人負責建造，其預收之價款，亦應退還；五至九樓，各配置十間客房，實際六至九樓僅區隔成九間，五樓僅隔出八間，減少費用，應予退還；騎樓水泥斜坡道，擅改為不銹鋼活動車道，溢領七萬七千零五十一元；騎樓加貼磁磚至建築線，溢領四千四百二十九元，均應退回；又伊為支付工程款，曾簽發遠期支票三張予上訴人，嗣以短期支票換兌，上訴人溢領利息六萬三千五百三十五元，亦應退還。以上合計，上訴人應退還伊六百五十七萬六千六百零九元，與伊欠付之工程款二百八十萬元抵銷後，上訴人仍應給付伊三百七十七萬零一百四十四元等語。資為抗辯。並提起反訴，求為命上訴人給付三百七十七萬零一百四十四元及其法定遲延利息之判決。
原審以：上訴人主張其向被上訴人承包系爭新建建物工程，業據提出工程合約等件為憑，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查系爭大樓已於八十四年一月二十二日驗收完畢，有工程合約、雲林縣政府建設局使用執照、及業主驗收點交證明可稽，而該大樓業經被上訴人裝璜，並供作日春大飯店營業使用，亦經原審勘驗屬實，倘未驗收，被上訴人依約不得裝璜營業，衡情無可能出具驗收點交證明。被上訴人雖抗辯，伊未參與驗收，系爭建物迄今仍有瑕疵，該驗收證明係受上訴人詐騙而出具云云，並提出伊與上訴人之工地主任何能談話之錄音帶為證。惟經訊證人何能，並不足證明被上訴人有受詐騙之情事，又系爭建物於驗收時縱有瑕疵，但業主為求早日營業，在不影響其日後行使瑕疵修補請求權或損害賠償請求權之情況下，予以驗收點交，非無可能，不能以系爭建物有瑕疵即謂被上訴人未點收。則上訴人依兩造承攬工程合約（附件）付款辦法之約定，請求被上訴人給付上開驗收及油漆完成款計二百八十萬元，核屬有據。次查上訴人主張，系爭大樓之騎樓高出路面、增設不銹鋼角鐵，貼磁磚，及加裝斜坡道，係為保持建物之美觀，及便利供作營業使用等情，業經履勘屬實，且該項工程並不在原合約之內，復為被上訴人所不爭；另該大樓位於民權路與民生路交會處，因所處地勢兩路地面高度差距過大，建築線定必高出路面，自有為上開追加工程之必要，其所支出上開工程費用八萬一千三百零五元，未逾台灣省建築師公會鑑定所需工程費十七萬八千六百五十八元之標準，上訴人請求被上訴人增付上開工程費用尚屬合理，應予准許。又上訴人主張系爭大樓四至九樓原設計為圓弧兩邊直窗中間ＲＣ、變更為240×115弧窗，需費三萬四千九百元；五至九樓加裝滾邊黑石踢腳板，需費五萬九千七百十八元，為被上訴人所不爭執，復有工料說明書及請款單為憑，此部分請求，亦應准許。另上訴人主張，添購二具直式油壓停車設備費用二十七萬五千元，有停車設備訂購書可稽，依兩造工程合約附件「建材施工標準」第十一條記載，其僅負責提供汽車昇降機一部，並未包括上開二具停車設備在內，上訴人此部分請求，應予准許。至於被上訴人抗辯停車位原設計為三具停車昇降機，上訴人變更為二具，應退還該減裝一部機具之費用部分，因與兩造前揭工程合約附件「建材施工標準」指定之規格、數量不符，自難採信。又上訴人主張，加裝泠氣窗框四十五個，需費三萬二千一百七十五元，有工料說明書及請款單為憑，其數額亦未逾台灣省建築師公會鑑定之十一萬五千七百元，尚屬合理，且施工當時，被上訴人之妹李素珠亦在場，曾經上訴人告以施工較方便後無異議，況此窗框裝置倘未經被上訴人同意，上訴人亦不可能無端加裝，上訴人請求給付此加裝費用，應予准許。至上訴人主張加裝８ｍｍ發色玻璃，支出費用七萬八千九百四十九元，因工程設計圖已明載窗戶採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，惟其僅以鋁門窗及８ｍｍ普通玻璃施作，不符債之本旨，上訴人不得請求給付此費用。綜上所陳，上訴人所得請求之工程款及增加變更工程款合計為三百二十八萬三千零九十八元。再者，被上訴人主張減少報酬及賠償損害之請求部分：其中外牆磁磚色澤不一，有照片為證，並經原審履勘屬實，復經證人楊崇宇於第一審證述無訛，此瑕疵自應由上訴人負責修補，依鑑定人王文安建築師證稱，無法局部替換修補，應全面拆除重做云云，斯項費用需三百零三萬九千四百九十三元，亦據台灣省建築師公會鑑定甚明；上訴人雖依民法第四百九十三條第三項之規定拒絕修補，抗辯被上訴人僅得依同法第四百九十四條之規定，請求減少報酬云云，惟按同法第四百九十五條規定意旨，此磁磚瑕疵，既須打掉重做，被上訴人就其支出之損害額仍得向上訴
人請求賠償，非僅減少報酬一途，是被上訴人原得請求賠償上開費用。惟該磁磚係由被上訴人選定樣色，有選定簽名照片可稽，而該磁磚樣式色澤不穩定，被上訴人經建議後仍堅持採用，亦經證人即工地主任何能供證甚明，被上訴人就此瑕疵損害之發生，顯與有過失，且非輕微，認以減輕上訴人六成之賠償金額為當，被上訴人請求上訴人賠償一百二十一萬五千七百九十七元，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。關於樓梯梯距不一，有現場相片為憑，復經原審勘驗屬實，而其個別級差，均逾容許誤差，亦有實際丈量統計表可稽，此項瑕疵，純因上訴人施工疏未注意所致，上訴人應負瑕疵擔保責任。依鑑定人王文安證稱，應敲除重做，需費一百九十七萬九千四百零二元，亦經台灣省建築師公會鑑定甚明。按樓梯既供安全逃生之用，梯距不一嚴重影響安全，無法局部修補，自有敲除重做之必要。且依民法第四百九十五條規定，被上訴人得向上訴人請求賠償此部分費用一百九十七萬九千四百零二元。另原設計十五人座電梯改為十二人座，上訴人可減少費用十萬零八百元，有台灣省建築師公會鑑定書可稽，被上訴人自得請求返還。又被上訴人主張大樓平頂、內牆，二至四樓平頂、內牆，五至九樓平頂，地下室平頂、內牆，因裝璜致未油漆，上訴人因而減少支出費用四十七萬四千六百五十四元部分，雖經台灣省建築師公會鑑定在案，惟其每平方公尺一百五十元之單價，僅係公會之參考價，有鑑定人八十六年十月十四日覆函可稽，其實際發包價格為每坪一百四十元，業據證人李永旗結證屬實，並有支出傳票及油漆細目可憑，自應以其實際減少支出額（即發包價格）為準。則被上訴人所得請求退還之未油漆費用為十三萬四千零十元。又停車位設計原為三部昇降機械式停車位（各二車位）加上一個平面車位，共設計為七個車位，並無所謂深入式或平面式停車位設計之分，嗣上訴人變更後之設計為四具昇降機械式停車位共八個停車位，亦無將深入式之設計改為平面式設計之情形，上訴人復未證明有變更停車位之施工方式致增加其費用，則上訴人以停車位原設計屬深入式改為平面車位為由向被上訴人收取變更工程費用十七萬二千五百九十三元即乏依據，被上訴人請求如數返還，應予准許。另被上訴人主張，設計圖說Ｗ１－Ｗ９窗戶，原採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，上訴人以鋁窗及８ｍｍ普通玻璃代之，有工程設計圖可稽，而其差額，經台灣省建築師公會鑑定為六萬六千七百五十一元，被上訴人請求上訴人如數退還，亦應准許。上訴人雖抗辯，伊依建材施工標準第九條第二款約定，採用中華、力霸、大同等發色同級窗附紗窗、紗門，並無不當云云，惟上開建材施工標準，僅於兩造未約定、或約定不明、有爭執時，始有適用之餘地，系爭工程設計圖，既明載為不銹鋼固定窗及強化玻璃，上訴人即應依此約定施作，方符債之本旨，所辯為無足採。又被上訴人主張，原設計代號Ｄ４、Ｄ７為鋁推門，嗣變更為自動不銹鋼門，並由伊自行發包，上訴人未予施工減少費用為三萬二千零二十九元，已經台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定書可稽，上訴人自應返還於被上訴人。至被上訴人主張，原設計五至九樓隔間嗣因兩造同意變更而減作，為兩造所不爭，其減少費用二十三萬六千九百零三元，復經台灣省建築師公會鑑定屬實，被上訴人請求返還，並無不合，應予准許。另六至九樓浴廁，變更為開放式，上訴人減支工程費用三萬二千三百四十元，為兩造所不爭，且有鑑定書可稽，被上訴人請求退還，亦應准許。又被上訴人主張，伊曾簽發遠期支票三張，面額計五百二十三萬三千一百元，以支付工程款，為補償上訴人不能立即兌付之損失，乃加計至票載提示日止按月息一點五分計算之利息六萬三千五百三十五元，嗣因向銀行貸得
款項後，旋簽發同額近期支票換回，並已兌付，無再貼補利息必要等情，為上訴人所不爭執，堪信真實，被上訴人請求退還此溢領利息，自無不合。綜上所述，被上訴人所得請求退還或賠償之各項金額合計為四百零三萬四千一百六十元。茲被上訴人主張，以此債權，與伊負欠上訴人之前揭債務相抵銷，依民法第三百三十四條前段規定，上訴人對被上訴人之工程款債權在三百二十八萬三千零九十八元之範圍內，已於被上訴人主張抵銷時消滅。從而上訴人依兩造之承攬關係及利息之約定，請求被上訴人給付三百十九萬九千六百四十二元工程款本息，即屬無據，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付在七十五萬一千零六十二元本息之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。因而將第一審關於本訴部分所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴；關於反訴部分所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付如上開金額本息，其餘部分則維持第一審所為兩造各自敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，及被上訴人其餘之上訴。
查系爭工程期款給付，係依卷附工程合約附件之付款辦法（見一審卷一一頁）為之，為原審所認定，上訴人於第一審陳稱：「一樓鋁推門及六至九樓浴廁變更為開放式……，均於請款單已註明退還（按即扣減）一萬五百元及三萬二千三百四十元，……關於電梯由十五人改用十二人……，已在請款單退還（扣減）九萬元……」、「被上訴人每次找藉口刁難，上訴人依其要求，屢屢重新書寫請款單，被上訴人仍不滿足，以種種理由要求扣款……」云云（見一審卷八二頁、正、背面），嗣更提出原證㈤請款單主張：所稱增加變更設計工程款，已先扣除應退款二十六萬四千三百八十三元（同上卷八四頁請款單最下方附註欄說明「一」），而被上訴人對於電梯改為十二人座等上述減作工程等費用則否認上訴人已先扣除，並反訴請求上訴人應全數返還（同上卷一七七頁、一七八頁）。則上述各項減作費用，上訴人究否已依上開付款辦法領足﹖抑或於請領各該期款時，已預先減扣而未領取﹖均攸關被上訴人得否據以主張抵銷及反訴請求上訴人返還至切。原審未遑詳細調查核對，就其結果表示取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二 日