最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六九八號
上訴人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月十二日
第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四十七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十一年度偵字第一五五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：邱萬生（已死亡，原審判決不受理確定）係高雄縣旗山鎮五龍山鳳山寺（下稱鳳山寺）管理委員會（下稱管委會）主任委員，被告甲○○係該寺管委會總幹事，王順治（已死亡，原審判決不受理確定）則為該寺管委會常務監察委員。彼等三人分別受鳳山寺委託，負責會務或執行管委會議決事項及監督該寺經費支出，明知鳳山寺於民國七十九年七月七日，召開第二屆第五次管委會委員及常務監察委員聯席會議，決議該寺有關工程，其總額在新台幣（下同）二十萬元以上者，須經管委會議決通過，始得招標發包。詎被告與邱萬生、王順治竟共同意圖損害鳳山寺財產上之利益，由邱萬生以乩童起乩指示須建造「太歲金尊」六十尊及「道姥元君」一尊之神像，安奉寺內供信徒朝拜為由，未經管委會決議前，即推由被告於八十一年三月二十日上午，逕以議價方式，分別由屏東市五佛國雕刻所以泥塑脫胎製作方式，承製「太歲金尊」（高二尺六寸八分、寬及深均為一尺三寸）三十尊，及「道姥元君」（高七尺六寸五分，寬及深均為三尺五寸）一尊，另由高雄縣鳳山市新全雕刻社承包其餘太歲金尊（尺寸及製作方式與五佛國雕刻所同）三十尊。其中「太歲金尊」竟以每尊十八萬元，高於市價每尊約七萬元，「道姥元君」一尊，則以單價一百二十萬元，高於市價約六十萬元，與前揭二家廠商議價成交，致生損害於鳳山寺財產利益計七百餘萬元等情，因認被告與邱萬生、王順治有共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。經審理結果，認第一審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認被告雖逕由邱萬生以乩童起乩指示須建造「太歲金尊」六十尊及「道姥元君」一尊之神像，安奉寺內供信徒朝拜為由，未經管委會決議，即推由被告逕與五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社議價，承製「道姥元君」及「太歲金尊」等情，有違反鳳山寺於七十九年七月七日第二屆第五次管委會委員及常務監察委員聯席會議決議該寺有關工程，其總額在二十萬元以上者，須經管委會議決通過，始得招標發包之決議情事，固有為違背受託任務。然查其製作之各神像，面貌姿態互異，手工精雕細刻，乃民間傳統技藝，且價格尚低於嘉義市雕刻職業工會及臺南市雕刻職業工會之鑑價價格，又查無證據可證被告有圖得不法利益或損害鳳山寺之利益之事實，因
認其背信之犯行不能證明，資為被告無罪之理由。惟查本件關於由邱萬生及被告發包製作之「太歲金尊」及「道姥元君」之價格，除告訴人等提出之溪山木藝社之估價單，認「道姥元君」一尊價格為四十八萬五千元，「太歲金尊」每尊六萬六千元（偵查卷第五頁），藝林雕刻社之估價單，認「道姥元君」一尊價格為五十萬元，「太歲金尊」每尊七萬元（偵查卷第六頁），藝峰雕刻社之估價單，認「道姥元君」一尊價格為六十萬元，「太歲金尊」每尊六萬元（偵查卷第七頁）外，於偵審中，曾送嘉義市雕刻職業工會（常務理事黃水泉）鑑價，認「太歲金尊」每尊二十一萬五千元、「道姥元君」每尊為一百三十一萬元（第一審卷第一○二頁、第一○三頁）；送臺南市雕刻職業工會（常務理事黃澄雄）鑑價，認「太歲金尊」每尊二十萬五千元、「道姥元君」每尊為一百三十萬元（第二審上更㈠卷第二二五頁）；送臺灣省雕刻職業工會聯合會（理事長黃椿樣）鑑價，則認「太歲金尊」每尊三萬八千元、「道姥元君」每尊為八萬二千九百元（第二審上更㈠卷第三三三頁、第三三七頁）；及函中華民國道教會查詢以泥塑脫胎方式製作太歲法像之價格，據覆稱通常在本地塑造，優劣及南北價格不一，以一尺六高連椅至二尺計，每尊售價在五萬元至十萬元之間，若在大陸製作，一般神像其值多在本地價格二分之一以下（原審更㈢卷第九十五頁）。姑捨告訴人等提出之前開估價單不論，純就本件承製之價格與臺灣省雕刻職業工會聯合會及中華民國道教會所認之價格相較，顯然偏高。而送嘉義市雕刻職業工會與臺南市雕刻職業工會鑑價，均係依被告與邱萬生之聲請（第一審卷第八十九頁、第九十一頁、第四十頁），至於送臺灣省雕刻職業工會聯合會鑑價則為依職權送鑑定，且臺灣省雕刻職業工會聯合會乃臺灣省所有雕刻業職業工會之聯合社團，又中華民國道教會亦為全國道教會之公益社團，彼等所為之鑑定是否較有公信性及客觀性，而嘉義市雕刻職業工會與臺南市雕刻職業工會之鑑價是否受被告與邱萬生之情託？其所為之鑑價結果是否合乎合理價格？即非無疑。而臺灣省雕刻職業工會聯合會及中華民國道教會所鑑定之價格，是否其材料、品質、手工技藝，會比本件被告發包議價製作之神像差？原審未究明真相，且未再函中華民國道教會查詢略似本案承製神像之高度、材質，於八十一年三月間之價格，每尊約若干，詳為調查，遽予採用被告聲請鑑價之嘉義市雕刻職業工會與臺南市雕刻職業工會鑑價，認定被告議價之神像價格，並無損害於鳳山寺，其採證與經驗法則或論理法則非無違背，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社所承製本件神像之價格，既與臺灣省雕刻職業工會聯合會、中華民國道教會及告訴人等曾提出溪山木藝社、藝林雕刻社、藝峰雕刻社所估之價格，高出甚多，究竟五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社於八十一年間收支帳簿有無記載該筆承製神像之收入？於八十二年申報八十一年度營利事業綜合所得稅時，申報所得若干？有無包含該筆所得及提出有關憑證？被告是否故不依規定程序召開管委會討論招標神像之雕刻工程事宜，以高出市場價格委託五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社雕塑神像「道姥元君」及「太歲金尊」，而意圖為五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社之不法利益或損害於鳳山寺之利益？均攸關被告等犯罪之成立，自有調查之必要，本院前次發回意旨已有指明，原審仍未逐一詳查，遽為被告無罪之諭知，自有未合。（三）原判決理由欄三之（二）內記載：「被告並通知各委員於八十一年三月二十六日開該寺管委會，擬提請追認，惟因只有八名委員出席而流會，致追認未果，亦有簽到簿可參」等語，並資為認定被告無圖得不法利益或損害於鳳山寺利益
之意圖之理由。然查告訴人張榮哲、蘇芳茗、張簡玉秀等均堅稱彼等均未接到八十一年三月二十六日開會之通知，直至八十一年七月五日委員們仍不知道八十一年三月二十六日有開會事等語（偵查卷第一八○頁）；原判決未說明告訴人等所言如何不足採，且未傳訊其他各委員調查真相，遽採被告之辯解，亦有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於被告部分仍有撤銷發回更審之原因。臺灣高雄地方法院檢察署函就該署八十七年度偵字第一二四二二、一二四二三、一二四二四號甲○○背信案計三件，認與本件被告背信案有連續犯裁判上一罪之關係，分別移送併辦，案經發回，應併予注意。
又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 四 日