最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六六八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
上訴人即被告 甲○○ 女
丙○○ 男
丁○○ 男
右 一 人
選任 辯護人 顏宏斌律師
右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十
一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十六年度偵字第六四五八、七八六四、七九七一、八七二六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○、被告乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物（丁○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠行為人意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍彈，嗣即執該槍彈強劫，如其意圖所犯之罪包含強劫之犯罪在內，應認其持有槍彈與強劫兩罪有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。若其意圖所犯之罪為強劫以外之其他犯罪，或持有槍彈時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍用槍彈已獨立構成犯罪，以後另行起意執該槍彈強劫，即應以所犯持有軍用槍彈與強劫兩罪，依刑法第五十條併合處罰。原判決事實欄記載被告乙○○於民國八十六年二月十日，在高雄市○○路上某不知名之ＫＴＶ內，以新台幣（下同）一萬元之價格，向綽號「阿宏」之成年男子購得可供軍用具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍改造玩具手槍乙支、子彈九顆（其中三顆為玩具槍金屬彈殼，不具殺傷力），作為供自己犯罪之用而持有之。並未認定其意圖所犯之罪包含嗣後之強劫罪在內，則能否謂其所犯懲治盜匪條例第五條第一項之強劫罪與刑法第一百八十七條之意圖供犯罪之用持有軍用槍彈罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷，饒有研究餘地。㈡原判決事實欄既認定被告乙○○、丙○○、丁○○衝入被害人謝國南住處，由乙○○以手槍抵住謝國南太陽穴，丙○○以尖刀押住謝國南之妻謝洪秀玉，丁○○則以膠帶貼布封住謝國南、謝洪秀玉及謝國南女兒謝佳恩等人之嘴巴並捆綁雙手，致使彼等不能抗拒，乙○○隨即搶走謝國南手上之勞力士金錶，並伸手入謝國南褲袋內取走現金三千六百五十元，丙○○復衝上二樓強搜財物，取得謝俊旭之男用手錶一只，適謝國南之子謝俊旭自外推門進來，乙○○即持槍轉向謝俊旭，謝國南見狀即乘機推開乙○○爭搶手槍，謝俊旭加入扭打，謝洪秀玉從後門逃出報警，混亂中乙○○扣下板機射出一發子彈，丙○○、丁○○聞見槍聲即分別逃逸，而乙○○則為警當場逮捕等情。乃理由內竟僅論被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○係一行為同時強劫謝國南、謝俊旭財物，為想
像競合犯，而對強劫謝洪秀玉、謝佳恩部分，是否成立強劫未遂罪﹖有無想像競合犯關係﹖恝置不論，殊非適法。又被告乙○○於強劫時持槍扣下板機射出一發子彈部分，其犯意如何﹖有無殺人意思﹖是否牽連犯他罪﹖原判決未見說明，亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因，至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三 日
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