最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六二一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 壬○○ 男
選 任辯護 人 陳煥生律師
陳峰富律師
陳逸華律師
上 訴 人 子○○ 男
上 訴 人 丁○○ 男
選 任辯護 人 李建民律師
上 訴 人 丑○○ 男
選 任辯護 人 翁方彬律師
上 訴 人 己○○ 男
丙○○ 女
庚 ○ 女
乙○○ 女
選 任辯護 人 黃世芳律師
上 訴 人 癸○○ 男
選 任辯護 人 賴浩敏律師
鄒純怡律師
上 訴 人 甲○○ 女
戊○○ 男
選 任辯護 人 孫天麒律師
被 告 辛○○ 女
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十六
日第二審判決（八十三年度上訴字第一八六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十一年度偵字第一七九八二、一八一六○、一七九八三、一八四○一、一八一一
六、一九六二一、二一八七四、二四四五六、二五四○六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於壬○○、子○○、丁○○、蔣國樑、己○○、丙○○、庚○、乙○○、癸○○、甲○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（壬○○、子○○、丁○○、蔣國樑、己○○、丙○○、庚○、乙○○、癸○○、甲○○、戊○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人壬○○等部分之判決，改判論處上訴人即被告壬○○依據法令從事公務之人員，連續直屬主管長官，對於所屬人員，明知貪污有據而不為舉發罪刑。論處上訴人子○○依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品，收取回扣；共同連續購辦公用物品，浮報價額；及連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（下稱背信）罪刑。
論處上訴人丁○○依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品收取回扣；及共同連續背信罪刑。論處上訴人蔣國樑依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品收取回扣；及共同購辦公用物品，浮報價額罪刑。論處上訴人己○○依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品收取回扣；共同連續購辦公用物品，浮報價額；及背信罪刑。論處上訴人丙○○依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣；及連續明知依據法令從事公務之人員因犯購辦公用物品收取回扣，及浮報價額之罪所得之財物，故為收受罪刑。論處上訴人庚○依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品，收取回扣；及共同連續購辦公用物品，浮報價額罪刑。論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品，收取回扣；及共同連續購辦公用物品，浮報價額罪刑。論處上訴人癸○○依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣罪刑。論處上訴人甲○○背信及依據法令從事公務之人員，明知依據法令從事公務之人員因犯購辦公用物品，收取回扣罪所得之財物，故為寄藏罪刑。論處上訴人戊○○依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用物品，收取回扣罪刑，固均非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品，收取回扣罪，其所謂之物品，涵義雖廣，但必指文具、紙張、桌椅、書櫥、卷櫃等有形或無形之財產權始可。刊登廣告，僅係將應行公告之事項，委由廣告商登報，性質上並非購辦公用物品，如有從中取利，應按其情節，分別依圖利或收受賄賂罪論處，無成立該條款之購辦公用物品收取回扣罪之餘地。本件依原判決認定之事實，上訴人子○○、蔣國樑、庚○、己○○、乙○○、戊○○、癸○○、丁○○、丙○○等係於委託廣告商刊登廣告時，向廣告商要求並收取回扣等情。如果無訛，依首開說明，所為是否成立購辦公用物品收取回扣罪﹖尚非全無斟酌之餘地。又法律之適用，有其整體性，依刑法第二條第一項比較裁判時法、中間時法，或行為時法何者有利於行為人時，應就與罪刑有關之一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，為整體之適用，不得割裂而分別適用裁判時、中間時、或行為時法中個別有利之條款，始能符合法律修正及上開條項所定原則從新，例外從輕之旨。本件上訴人子○○等行為後，貪污治罪條例歷經民國八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日二次修正公布。原判決比較結果，既認中間時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例有利於上訴人等，因援引該條例第四條第一項第三款論處上訴人子○○等罪刑，卻又以子○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○、癸○○、戊○○等人在偵查中自白，庚○符合自首要件，蔣國樑則因所得財物在新台幣五萬元以下，情節輕微，分依裁判時法即八十五年十月二十三日修正公布之現行貪污治罪條例第八條第二項、第一項、第十二條第一項減輕其刑，適用法則，亦有未當。㈡依原判決事實欄之記載：上訴人壬○○自任職台北市政府捷運工程籌備處處長時起，即向該處工務行政組組長子○○表示其住宅之水電、瓦斯及電話等費用，應比照其任職榮民工程事業處副處長期間以公款支付，並授意子○○辦理。子○○向會計等單位查詢結果，皆認為不可，乃回報壬○○。壬○○仍指示子○○以其他辦法解決；七十五年底，壬○○私人購買圖書一套，亦將單據交子○○設法報銷，劉以特支費已用罄回報，竟遭斥責。子○○感受壓力，乃指示事務股長蔣國樑設法籌款解決，蔣國樑又與庚○協商，設法籌款支應，其後始有子○○等人之向廣告商收取回扣、購辦公用物品浮報價額及背信等犯行。而子○○等人於廣告商王光逵應允給
付回扣後，並曾向壬○○報告「特支費不足支付開銷部分已獲解決」，乃壬○○明知部屬貪污有據，仍任由子○○等人收取回扣、浮報價額及背信犯行，以不法所得支應其無法核銷之支出；其後支應範圍更擴及其平日婚喪、喜慶、花籃、花圈、應酬及逢年過節之花費等項支出等情。倘若屬實，則壬○○指示並授意部下以公款開支其私人之費用，部下回報不可，即予斥責，並指示以其他辦法解決於先；部下以收取商人回扣等方法支應解決後，曾予回報，乃其明知竟仍以各該不法所得支應其無法核銷之支出於後，支應範圍更日形擴大，則其所為，究僅單純的明知所屬人員貪污有據而不為舉發﹖抑應成立各該貪污及背信罪之共同正犯﹖亦值研酌。㈢「庇護」與「不為舉發」係二不同之犯罪，前者指包庇掩護，屬積極行為，後者指不向該管機關檢舉、告發，乃消極行為。兩者雖規定於同一法條，但犯罪形態各異，不得混淆，乃原判決主文諭知壬○○明知部屬貪污有據而不為舉發，理由欄又說明壬○○所為係犯「長官包庇罪」（原判決第三十一頁反面倒數第五行）。另原判決主文欄論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，明知依據法令從事公務之人員因犯購辦公用物品，收取回扣所得之財物「故為寄藏」罪刑，但事實、理由則均載為「收受」（原判決第九頁第八行、第二十九頁倒數第三行），主文、事實、理由，均有矛盾。㈣八十一年七月十七日修正公布前之戡亂時期貪污治罪條例第十五條僅處罰「隱匿」、「寄藏」或「代管」貪污所得財物之行為，並不及於「收受」，原判決援引上開法條，依牽連關係論處上訴人壬○○明知貪污所得財物收受罪（原判決第三十一頁理由五－㈠第三行），亦欠妥適。㈤上訴人子○○、己○○、乙○○均否認有於七十八年六月十五日及七十八年八月二十日向標準書局採購文具、印刷品等物，浮報價額之事實。台北市捷運局八十五年七月二十五日北市捷行字第八五○一四○○六號函亦稱七十六年至七十八年間之各項憑證皆已送台北市審計處保管，現存付款單並無該二筆交易金額之記載（原審卷㈡第五十八頁）。準此，台北市捷運局與標準書局間是否果有該二筆交易，而得認子○○三人確有該浮報犯行，事實尚欠明朗，原審未進一步向台北市審計處查詢，率以捷運局之付款憑單無該二筆交易金額之記載，「係由於原始憑證已送交台北市審計處保管而資料不全」，認「亦不足以證明無該二筆浮報價額」云云（原判決第二十三頁反面倒數第二行至第二十四頁第三行），又嫌速斷。㈥原判決事實欄記載上訴人子○○於七十九年十月間受台北市政府捷運工程局員工消費合作社（下稱台北市捷運局合作社）之委託，向漢一西餅公司採購月餅一千六百盒，贈送員工做為中秋節禮物時，竟意圖為壬○○之不法利益，在與漢一西餅公司股東盧繼珊接洽時，為違背任務之行為，收取該公司交付之回扣款約五萬元，足生損害於台北市捷運局合作社等情，但理由欄並未說明此部分之認定理由及依據。另關於子○○於八十年九月間受該合作社委託向漢一西餅公司訂購月餅一千七百餘盒，收取回扣款約五萬元部分，據該公司職員楊克強供稱：「在八十年銷售月餅並取得貨款後，漢一公司副總經理韓念成交給我裝有現金之封袋（金額約新台幣六、七萬元），並指示我該筆款項送至捷運局親自交給子○○……」、「因前述韓念成交給我裝現金之信封袋上填寫有金額，我記得金額約六、七萬元……」等語（偵字第一七九八三號卷第二四六頁、第二四八頁），與原判決認定之回扣金額約五萬元等情並不相符，原審採為子○○收受漢一西餅公司回扣款約五萬元之判決基礎，亦嫌證據理由矛盾。按子○○否認有此部分之犯行，而依楊克強之上開供述，其亦係依韓念成之指示行事，原判決復認定該次交易，子○○係與
韓念成接洽辦理。如果無訛，則子○○於該次交易過程中，有無違背任務、索取回扣﹖韓念成裝於封袋內囑楊克強致送之現款，是否即為該次交易之回扣﹖數額若干﹖唯韓念成知之最詳，自應傳喚韓念成，詳予調查，以明真相，原審未予調查。㈦據上訴人庚○辯稱：伊於七十六年九月即提出辭呈，同年十月十五日將採購文具及刊登廣告等業務移交乙○○承辦，此由捷運局七十六年十月十五日以後之付款憑單通知單中之製單人員即無伊之簽章可證，伊之自白，係對案情記憶不清所致云云（原審卷㈠第七十三頁、第七十六頁，卷㈣第二二六頁反面），提出付款憑單通知單為證（原審卷㈠第八十八頁至第九十九頁）。如果不虛，則庚○自七十六年十月十五日以後，既不再承辦文具採購及廣告刊登等業務，其是否猶能於七十六年十二月至七十七年三月間，向王光逵收取廣告費回扣款﹖更於七十六年十月下旬及七十七年二月下旬越權辦理文具採購業務，而分別將黃清吉提供之不實估價單、發票登載於其職務上所掌管之公文書，浮報價額﹖即非無疑，實情究何﹖究庚○於何時交卸交具採購及廣告刊登業務﹖自七十六年十月十五日以後，捷運局內部有關文具採購、廣告刊登之簽呈、報告、請款付款單據，原判決所謂「為不實登載之公文書」為何﹖是否為庚○之筆跡﹖有無庚○之簽章﹖原審均未詳予查明，對庚○提出之上開通知單，何以不足採為有利之證據，亦未說明其理由。㈧原判決事實一－㈣記載子○○、己○○、乙○○基於共同犯意之聯絡及概括犯意，自七十七年四月間起至同年九月間止，連續多次推由乙○○出面，在捷運局就職務上購辦刊登廣告之物品事宜收受王光逵之廣告費回扣款三萬四千五百二十三元（自七十七年四月至七十七年九月間委託王光逵刊登之廣告費共三十四萬五千二百三十一元，依此計算回扣款）等情（原判決第八頁正面第四行至第八行）。但理由欄並未說明捷運局於該期間委託王光逵刊登廣告之廣告費共為三十四萬五千二百三十一元之認定理由，藉供為認定子○○收取一成之回扣共為三萬四千五百二十三元之依據。矧依原判決附表二所載，捷運局自七十七年四月五日起，至七十七年七月十五日止，委託王光逵刊登廣告之廣告費即已達三十四萬五千二百三十二元，七十七年八月一日至八十年十月間則為九十六萬元。依該附表記載，捷運局於七十七年四月至九月間委託王光逵刊登廣告之廣告費共為多少﹖以一成計算，子○○等三人收取之回扣款共為若干﹖尚欠明瞭，原審未詳予剖析、查明。另據王光逵於第一審供稱：伊所承攬刊登之報紙僅為中國時報、聯合報、經濟日報及工商時報四家等語（一審卷㈣第九十三頁），如所供屬實，則原判決將非其承攬刊登之自立早報、大華日報、英文中國日報之廣告費一併計入（見原判決附表二），據此計算回扣款數額，亦有未當。又原判決認定戊○○、乙○○向王光逵索取之回扣為廣告費之一成等情（原判決第十頁反面第三行）。理由欄竟說明「戊○○任職之機電處所索取之廣告費回扣並非按廣告費之一成比率計算云云（原判決第三十頁反面第五、六行），事實、理由亦有矛盾。㈨乙○○購辦公用物品浮報價額部分，檢察官起訴之事實為丙○○因所保管之款項已不敷支應壬○○其他各項無法報銷之開支，子○○、己○○乃指示乙○○虛報採購物品籌措款項，乙○○遂與標準書局協商，虛報向該局購買紙張等物，虛報購物金額為七十七年七月十三日四萬七千元、七十八年十一月二十六日八萬零八百三十五元、七十八年四月二十九日五萬二千元、七十九年四月二十四日十四萬九千一百三十元、七十六年十一月五日四萬一千七百四十元、七十七年十月三日八萬七千五百元、七十八年一月十九日八萬七千五百元、七十八年四月十九日五萬七千七百五十元、七十九
年三月十二日八萬七千五百元等情，並不及於七十八年六月十五日浮報十四萬七千五百三十二元，及七十八年八月二十日浮報三十八萬九千八百元部分（見起訴書第四頁反面，另參原判決第三十三頁第六、七行）。原審審理結果，如認起訴部分，上訴人乙○○之犯罪成立，則未起訴部分自可認與起訴部分有連續犯之一罪關係，本於審判不可分之法理而併予審判。但如認起訴部分，乙○○之犯罪不足證明，則起訴部分與未起訴部分即無裁判上之一罪關係，自應就起訴部分為無罪之諭知，對未起訴部分即不得予以審判，乃原判決既認起訴部分乙○○之犯罪不足證明，竟又對未起訴部分逕為實體有罪之判決，再於理由欄說明乙○○另被訴浮報部分，其犯罪尚屬不能證明，然公訴人認與上開論罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知云云（原判決第三十三頁正面第八行至反面第七行，另參第四十四頁理由八），又難謂無未受請求之事項予以判決之違法。㈩據丁○○供稱：「在我擔任捷運局秘書室專員期間，曾從秘書室員工口中得知丙○○手邊保有一筆款項，該筆款項即為廠商所致贈之回扣款項，至於該回扣款項之確實來源，我並不清楚，而該回扣款項即是用來支付齊局長特支費不敷使用時之金額」、「在我接任秘書室主任後，對丙○○所保管之回扣款項，因為不是職掌之業務，故我不願深入干涉，並未主動向丙○○詢問該回扣款項之收支使用情形，但丙○○曾先後兩次將回扣款項收支明細表送交我審核，然而我考慮到丙○○保管及辦理這項回扣款之業務時間已久，比較熟悉狀況，所以我就向渠表示我完全信任她，不用審核收支明細表，故我對回扣款項收支明細表的記載內容並不清楚」、「有關退還溢收款之事，我事先並不知情，直到丙○○收了前述七十萬元廣告溢收款後，才到我辦公室向我報告，因丙○○一向負責保管回扣款項，所以當時我僅交待丙○○自行處理……」等語（偵字第一九六二一號卷第一七三頁反面至第一七五頁）。依其上開供述，係指其雖知有收取回扣之事，但因非其職掌業務，並不願參與、過問，其僅單純的知情放任而已。與丙○○所稱丁○○參與收受王光逵所交付之廣告費回扣云云，已有積極之參與行為並不相符，原審斷取其上開供述，採為「己○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○電邀王光逵洽商，王光逵同意提高廣告費成數，……癸○○返回辦公室向丁○○報告。嗣丁○○、己○○、癸○○、丙○○基於共同犯意聯絡，由丙○○與王光逵幾經討論，王光逵為繼續維持廣告業務，迫於無奈，同意給付七十萬元（其中二十萬元為新回扣款，五十萬元為以前溢收即舊回扣款），丁○○得知王光逵同意致送七十萬元後，丙○○乃與王光逵聯絡於八十年十二月七日在捷運局辦公室附近交付七十萬元。丙○○收到該款後，即持往丁○○之辦公室共同清點，並徵得丁○○之同意，由丙○○自行保管二十萬元，……另五十萬元則交付知情之甲○○收受」，亦即丁○○已積極參與收受回扣等情之判決基礎之一（原判決第廿四頁正面倒數第五行至反面第二行），亦有未當。據五隆服裝有限公司負責人許全安供稱：台北市捷運局員工消費合作社之該一千八百五十套運動服係由南投縣草屯鎮泰和行與捷運局相關人員接洽後，再委由伊公司連工帶料代為製作，總金額九十萬六千五百元，發票亦由伊交付與泰和行負責人之子林瑞昌，整個過程均與林瑞昌聯絡，並未與捷運局相關人員接洽。伊並不認識捷運局相關人員，亦不知泰和行與捷運局相關人員接洽之情形，泰和行向捷運局請款後不久，伊即收到該款。伊僅負責代製，並提供估價單、發票，至於是否另有隱情，伊並不清楚（偵字第一九六二一號卷第三五五頁反面至第三五七頁）。證人林瑞昌亦稱：五隆公司只是替我承製該批捷運局運動外套，
並未與捷運局相關人員接觸，完全由我一人獨自和捷運局相關人員接洽，捷運局人員並未向我要求或收受不法利益等語（偵字第二五四○六號卷第十九、二十頁）。如所供屬實，則五隆公司許全安代製該批運動服裝時，既均未與捷運局相關人員接觸，己○○又如何向許全安索取回扣﹖而許全安、林瑞昌既未致贈回扣款，己○○又如何收受回扣款十萬元﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明。刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件。故如行為人於處理受託任務時，並未違背任務，本人之財產或利益亦未生損害，即與該條項之構成要件有間。本件原判決並未認定上訴人甲○○於受託向璟炘公司採購無線電話機時，曾與該公司共謀浮報價額，或其他舞弊情事等情。則其於事後雖確曾收受該公司致贈之廿九萬八千四百八十八元，但據該公司負責人馬援鳳證稱：「……我在今（八十一）年元月間前往捷運局領取上述購買無線電話的貨款時，因我不清楚領款的程序，所以請甲○○帶領我辦理領款手續，在完成領款即將分手時，甲○○半開玩笑的向我表示生意完成了，是否有佣金，當時我回答得回去算一算是否有利潤再說，當天我回公司後，仔細考量甲○○向我表達的意思，覺得以後應還有捷運局的生意可做，並且在結算後，確定銷售前述濟業無線電話予捷運局的交易有利潤，在我認為利潤分享及給予掮客佣金，在商業上是正常的情形，所以才會在隔數日後交付一筆二十餘萬元的款項給甲○○做為佣金及車馬費」等語（偵字第一九六二一號卷第三五○頁反面），原審並採其上開供述為判決基礎（原判決第廿九頁反面第八、九行）。如果無訛，則本件買賣過程既無情弊，乃為正常之買賣，縱甲○○於事後曾要求並收受璟炘公司致贈之佣金，但既係在買賣行為完成，受託任務終了以後，並非事前期約，能否因此追溯認定其於處理受託任務時即有不法所有意圖，並有違背任務之行為﹖給付之佣金又係自璟炘公司正常買賣所賺取之利潤勻撥，於本人即台北市捷運局員工消費合作社是否因此造成損害﹖而該公司之給付佣金，既係本於利潤分享掮客及冀求嗣後之生意，與本件買賣是否有關﹖而得認甲○○此部分所為應成立背信罪﹖均尚非無疑。實情究何﹖究甲○○於處理受託任務時，有無與璟炘公司共謀，提高售價，從中牟利﹖或期約回扣﹖原審未詳予查明，細心剖析，遽行判決，自不足以昭折服。上開各部分，檢察官及上訴人（壬○○兼為被告）指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。關於背信罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。上訴駁回（辛○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，本件檢察官上訴意旨略稱：按共同正犯之成立，祗須有共同犯意聯絡已足，不以共同實施犯罪為必要。證人王光逵於法務部調查局證稱：「我邀約辛○○、乙○○在聯合報後面巷子的餐廳談論給佣金之事，故黃女知道此事，且在她接辦刊登廣告業務後，她也明確告訴我給佣金的款項，
直接交予乙○○」、「辛○○在接辦乙○○的機電處廣告業務後，曾向我明白表示廣告費的回扣成數照舊，但她不經手，要我直接交給乙○○。乙○○於法務部調查局亦稱：「我在機電處接辦廣告業務後，戊○○指示我比照局本部收受王光逵壹成廣告回扣，我內心甚感不安，數次向戊○○反映不願意接辦，所以戊○○才將我調任出納業務，但是戊○○向我表示，台北市公家機構接受廠商致送回扣情形非常普通，要我繼續和王光逵接洽回扣之事宜，而且辛○○是戊○○的小姨子，戊○○不願讓辛○○瞭解回扣之事，所以仍然要我負責與王光逵接洽，我迫於無奈，只好答應。但是辛○○對於回扣乙事仍然知情，在八十年九月間，王光逵要求我介紹辛○○與他認識，曾在聯合報後面巷子一家餐廳，由我和辛○○及王光逵一同吃飯，席間辛○○主動提出以後廣告業務由她承辦，但回扣仍交由我經手，故辛○○並無收受王光逵致送之回扣。」。綜合其二人之供述，辛○○接辦機電處廣告業務後，其姐夫戊○○雖不願讓其瞭解廣告收取回扣之事，然辛○○對於收取廣告回扣之事仍然知情，並與乙○○、王光逵在聯合報後面巷子餐廳聚餐時，向王光逵表示以後廣告業務由伊承辦，然為推卸收取回扣之責任，復向王光逵表示廣告之回扣直接交給乙○○，其不經手。足見其對收取王光逵之廣告回扣與乙○○等人有犯意之聯絡，揆之首開說明，尚難僅因其未經手（收取）回扣款項，即遽認不構成罪責，原審未察於此，且未採乙○○、王光逵於調查局調查中不利於辛○○供述，其採用證據顯有違經驗及論理法則云云。惟查：原判決以公訴意旨略稱：被告辛○○於八十年九月間因原台北市捷運局機電處廣告刊登業務承辦人乙○○調任該處出納，所遺業務由辛○○接辦。該處廣告刊登業務代理人王光逵為日後業務需要，遂邀乙○○及被告辛○○至聯合報社後面巷內某餐廳餐敍，乃辛○○竟基於犯意聯絡，向王光逵表示其接辦廣告刊登業務後，廣告費一成之回扣款仍由乙○○收受，乙○○遂收受王光逵八十年十二月至八十一年一月份之廣告費回扣款計三次，共一萬一千二百元。因認被告辛○○涉犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。原審綜核全案卷證資料，認定及說明被告堅詞否認有上開犯行，而公訴人認被告涉犯貪污罪嫌，係以王光逵及乙○○於法務部調查局之供述為論據。查王、李二人於法務部調查局固曾為如上訴意旨所指之供述，惟就二人之上開供述互核而觀，乙○○雖調任出納，由被告接手廣告業務，但戊○○仍執意由乙○○與王光逵接洽並收取回扣款事宜，不假手被告。乙○○無奈，勉強同意，故其所稱「辛○○並無收受王光逵致送之回扣」一節，實因於戊○○知悉收取回扣之陋規，偏袒其妻妹即被告，不願讓被告瞭解回扣之事。且被告於接手廣告業務後，對王光逵之報價有異見，經其向報社代收處訪價後，再由王光逵提供空白收據，由被告自行填寫等情，復據王光逵供述甚詳。而被告因不滿王光逵之報價過高，曾向機電處主任秘書顧約翰舉發，並陪同顧約翰至聯合報訪價，除據王光逵證實外，並據顧約翰結證甚明。況乙○○於檢察官偵查時亦已供稱：在餐廳與王光逵討論廣告佣金之事時，辛○○並未參與，辛○○不知回扣之事，只伊及主任戊○○知道等語。另被告辛○○於八十一年四月間將廣告業務移交郭東明接辦時，並未提及有回扣及公積金之事，亦據郭東明結證在卷。戊○○亦稱：捷運局機電處廣告退佣之事，只伊及乙○○知情等語。參以被告接辦廣告業務後，即就王光逵之報價提出質疑，並向主任秘書顧約翰舉發，進行訪價，而戊○○為被告之上級長官，二人並有姻親關係，其既刻意不讓被告與聞其事，衡情被告應無與戊○○、乙○○共同向王光逵收取回扣之事。此外亦查無其他證
據足資證明被告確有此部分之犯行，應認被告之犯罪尚屬不能證明，乃撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其理由，所為論斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，對原審採證認事之職權行使，並已加說明之事項，以自己之說詞，漫指為違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二 日
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