最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月六日第二審
判決（八十七年度上訴字第三五九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年
度偵字第七四五、七四六、九八九、一三七○號、少連偵字第二二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人始終否認參與共同殺人，曾辯稱：伊在廂房內遭被害人陳秋金刺傷額頭，即被人送醫治療，並未參與殺人，核與證人陳健益供證相符。其他在場人於審理中亦無一證述上訴人參與殺人。㈡原判決認定上訴人與陳金富、楊錦榮基於殺人之犯意聯絡，分持武士刀、開山刀及不明刀械猛砍陳秋金，陳秋金不敵，衝出廂房，逃至屏鵝公路南下車道，上訴人、陳金富、楊錦榮及亦有殺人犯意聯絡之陳駿豪、蘇清水先後追出至距該金星ＫＴＶ店約一百公尺處，由上訴人、陳金富、楊錦榮仍持上述刀械砍殺陳秋金倒地，陳駿豪或出手毆打或持石塊砸陳秋金，蘇清水則對倒地之陳秋金拳打腳踢等情，但並未明白認定該不明刀械係何人提供﹖事後又由何人湮滅消失﹖顯難據以認定共犯人數，尤與上訴人是否成立犯罪至有關係，原審未調查明白，即遽予論處上訴人共同殺人，殊嫌率斷。㈢上訴人與陳秋金素昧平生，證人陳健益與陳秋金且為叔侄關係，苟上訴人參與殺害陳秋金，則陳健益殊無將上訴人送醫及出庭為上訴人作有利證述之理。至同案被告蘇清水、陳駿豪及證人洪慈志與陳秋金為同鄉舊識，互有嫌隙，陳秋金尚經常至蘇清水經營之檳榔攤，白吃白拿，更脅迫蘇清水帶其至上開金星ＫＴＶ店，陳秋金復懷疑陳駿豪、洪慈志向警舉發其毆人行為，欲找該二人興師問罪，迭據蘇清水、陳駿豪、洪慈志供述在卷，其中是否另有隱情尚不得而知，但其三人對陳秋金忿恨不滿乃情理之常，其等預藏刀械狙殺陳秋金或有可能。然上訴人於案發當日適由高雄市南下屏東縣枋寮鄉訪友，因友人楊宗林翌日忙於採收蓮霧，囑其兄楊錦祥招待至金星ＫＴＶ店酒宴，又與其堂兄弟楊錦榮、楊錦舜不期而遇，因該店包廂客滿，臨時與楊錦榮熟識之陳金富等人使用同一廂房。未幾，陳秋金與蘇清水偕伴而至，非如蘇清水所述係遭陳秋金持水果刀押進包廂。席間，陳秋金與蘇清水、陳駿豪、洪慈志、陳金富、楊錦榮等人發生爭執，陳秋金為謀全身而退，拔出水果刀抵住陳駿豪前胸說：「你起來，跟我出去。」上訴人為避免涉入糾紛，準備離開是非地，卻無故遭陳秋金刺傷，上訴人負傷往外跑，原判決理應判斷上訴人究係為幫助同案被告殺害陳秋金，抑為逃離現場就醫﹖上訴人究有何殺人動機﹖原判決徒以上訴人遭陳秋金欺負，一時氣憤，起意殺人，自有商榷餘地。縱令上訴人有參與殺害陳秋金，僅應論以激於義憤而殺人罪，原判決論處上訴人共同殺人罪刑，適用法則洵有違誤。㈣
原判決事實欄認定上訴人與陳金富、楊錦榮分持武士刀、開山刀及不明刀械朝陳秋金猛砍及追殺，理由內卻說明係一把武士刀、一把開山刀，其事實與理由顯相矛盾。㈤蘇清水、陳駿榮、洪慈志於警訊或在偵查中之供述，顯與事實不符，故蘇清水、陳駿豪在原審均翻異前供，改稱未見上訴人參與殺人，原判決卻認係事後迴護之詞，不予採取，其取捨證據職權之行使，有違證據法則。至洪慈志初供證言則有調查之必要，原審未予調查，復有調查未盡之違法等語。惟查，原判決依憑共犯蘇清水、陳駿豪分別於警訊及在偵查中之供述，證人洪慈志於警訊及陳文卿、鍾智龍於原審之供證，被害人陳秋金胞兄陳秋榮之指訴，復有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄及台灣高等法院檢察署法醫中心八五高檢醫鑑字第○六五號鑑定書各一份在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項未經許可，無故持有刀械罪，及成年人與未滿十八歲之人共犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年；武士刀壹把沒收，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人矢口否認共同殺人，辯稱：伊自始未持刀械殺害陳秋金。伊與陳金富等人僅一面之緣，素不相識，沒必要為其等殺人，伊在廂房內遭陳秋金刺傷額頭，即被人送醫，離開現場，確未參與殺人云云，核係飾卸之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，並無上訴所指違背法令情形。按事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃屬事實審法院之職權，苟無違反證據法則及論理法則，自難指為違法。原判決論處上訴人本件罪刑，已詳述其憑據及取捨證據之心證理由，核與證據法則尚無違背，尤無調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨㈠㈡㈢仍執陳詞，空口否認共同殺人，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。原判決認定上訴人與陳金富、楊錦榮、陳駿豪及蘇清水等共同殺人，則上訴人對其他共同正犯即陳金富等人所實施之行為，自應共同負責，從而不明刀械究係何人提供，事後又係何人湮滅消失，均不影響上訴人成罪，原審就此未為無益之調查，尚難指為違法。再原判決認定上訴人及陳金富見陳秋金持水果刀抵住陳駿豪並厲聲責問之舉，至為不當，乃趨前勸阻，陳秋金竟一言不發，以該水果刀先後刺傷上訴人及陳金富，上訴人與陳金富遂持武士刀、開山刀及不明刀械猛砍陳秋金，陳秋金不敵往外奔逃，上訴人與陳金富、楊錦榮、陳駿豪及蘇清水復追殺陳秋金約一百公尺等情，顯見上訴人有其殺人動機，且係與陳金富等人基於殺人之犯意聯絡而共同殺人，原判決論處上訴人共同殺人罪刑，適用法則洵無違誤。上訴人指其行為縱應成立犯罪，僅應成立激於義憤而殺人罪。但所謂當場激於義憤而殺人，非只以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。陳秋金以水果刀先後刺傷上訴人及陳金富後，即被在場之人圍住，侵害已成過去與當場之意義不符，上訴人等始自外取刀進入該ＫＴＶ店廂房猛砍陳秋金並追殺，自應依普通殺人罪處斷。而共犯蘇清水、陳駿豪及證人洪慈志於警訊或在偵查中之供述，既彼此一致，原判決採為斷罪資料，並無違證據法則。至蘇清水、陳駿豪嗣在原審翻異前供，改稱未見上訴人參與殺人，原判決認係事後迴護之詞，不予採取，乃事實審法院取捨證據職權之適法行使，不能任指為違法。再洪慈志之證言，有何應調查而未調查情形，
上訴意旨並未具體表明，亦非適法之第三審上訴理由。至原判決事實欄認定本件之凶器有武士刀、開山刀及不明刀械三種，理由二㈢則說明凶刀為武士刀及開山刀，但綜觀原判決意旨，應係漏植「不明刀械」等字，除得由原審法院裁定更正外，尚不影響判決主旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不能執為適法之第三審上訴理由。此外，上訴徒憑己意，對原審職權之適法行使，及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十八 日
：