最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三四三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 卓平仲律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年五月二十七日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第五二二號，起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三○三、一一五七五號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十三年七月間某日起至八十五年二月十七日止，連續非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命予莊宏源、陳雲卿、張素玉、馬鳳蘭等人（販賣之對象、時間、地點、數量及金額均詳如原判決附表一（下稱附表一）所示（編號三除外），其中附表一編號四所示之非法販賣安非他命犯行，係與林枝花共同為之），嗣於八十三年十月二十四日八時三十分許，經警在台南市○○街一○三巷七弄四號，查獲上訴人所有供販賣用之安非他命十二包（驗前毛重十點二三公克，驗後毛重十點一一公克）。又上訴人另基於意圖營利之概括犯意，自八十三年九月間起至同年十月間止，連續販賣毒品海洛因予莊宏源、吳振雄、張素玉等人（販賣之對象、時間、地點、數量及各次所得金額均詳如原判決附表二所示），其間於八十三年九月七日，經警指示吳振雄聯絡吳清風，再由吳清風聯絡上訴人，約定於八十三年九月七日上午九時三十分許，在台南市○○路名宮賓館前，由上訴人以新台幣（下同）五千元之價格販售海洛因一包予吳振雄，上訴人與吳清風於同日九時四十分許，携帶海洛因一包抵達交付與吳振雄之際，尚未成交即為埋伏之警方當場查獲而未遂，並扣得毒品海洛因一小包（驗後毛重○‧七二公克）等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品、販賣毒品部分及執行刑部分之判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（判處有期徒刑六年），又連續販賣毒品罪刑（判處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查證人莊宏源於警訊時證稱：「我自八十三年六月底起開始幫林枝花及他的同居男友甲○○販賣安非他命圖利」「我在台南市○○街一○三巷七弄四號甲○○之兄黃裕文經營之代岱電子工廠幫林枝花、甲○○販賣安非他命，當時我住在該處聽從他們二人指示前往約定地點與購買者交易，我從中抽取五分之一金額圖利」「我曾幫林枝花、甲○○販賣安非他命與王靜宜、吳菁親及他哥哥吳錫親、綽號小惠、嘉玲、雲卿」「我幫林枝花、甲○○販賣安非他命至八十三年十月二十四日」等語（見台南縣警察局善化分局警卷第三十三頁），依其證述觀之，參與本件販賣化學合成麻醉藥品之人，尚有莊宏源其人，販賣之對象，亦另有吳菁親、吳錫卿、小惠、嘉玲等人，原審對此證據，何以擯棄不採，未加說明、調查，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。次查原判決於理由欄說明上訴人就被訴附表一編號三販賣安非他命予王靜宜部分犯罪不能證明，但於附表一卻仍記載上訴人與林枝花，於八十三年十一月十日，在台南縣永康市○○街五十七之一號二樓，共同販賣數量、金額不詳之安非他命予王靜宜，彼此矛盾。末查原判決認定上訴人於八十三年九月初，在台南市○○街一○三巷七弄四號
販賣一包海洛因予莊宏源，價格五千元，係以上開事實，業據莊宏源於偵查中及第一審審理時證述明確云云，為其論據。然依原判決所引用之台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一三○三一號偵查卷第十三頁即檢察官於八十三年十二月十九日訊問莊宏源之筆錄所載，莊宏源供稱：「持有之海洛因是向甲○○及林枝花拿的」等語。於第一審八十四年四月二十五日訊問時係供稱：「我因持有海洛因被判罪，但我未吸用，海洛因是林枝花和甲○○的」，於同年十月二十六日訊問時，經訊以：「有無買安非他命﹖」答稱：「我是向林枝花買，甲○○和林枝花同居」，又訊以：「有無買海洛因﹖」答稱：「有，買一次，五千元一包，在實踐街買的。」（見第一審卷第一三八頁、第一九五頁），均未明確指證上訴人有販賣毒品予莊宏源之事，莊宏源之上開供述，若係無訛，則販賣海洛因予莊宏源之人，亦係林枝花，原判決採證顯與卷存證據資料不符，實情如何，應予究明。又依原判決理由內所載上訴人如原判決附表二編號「二」所示之販毒犯行，係上訴人與吳清風於八十三年九月七日九時四十分許，持海洛因一包抵達台南市○○路名宮賓館旁於交付與吳振雄之際，當場被在附近埋伏之警員查獲而未遂，亦據警員嚴永裕於第一審證稱：「是我們同仁問吳振雄是向何人買，他說是向吳清風買的，在警局CALL吳清風，約好在崇德路……」云云（見第一審卷第五十一頁、第五十二頁），嚴永裕之證述，如果屬實，則吳清風與上訴人似係共犯，原判決疏未論及，亦有理由不備，及不適用法則之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十九 日