臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴緝字第154號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
核退偵字第24號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因伍小包（其中叁小包合計淨重柒公克，空包裝重零點柒貳公克；另貳小包合計淨重壹點貳肆公克，空包裝重零點叁柒公克），均沒收銷燬之。販賣毒品所得財物GT-PLUS9907 型號行動電話壹支沒收。其餘部分無罪。 事 實
一、甲○○（原名黃瑞雲）及蔡鎰錨（原名蔡明春，為甲○○之 前配偶，業經本院另案判處有期徒刑9 年）均明知第一級毒 品海洛因為經行政院公告之違禁物，不得非法持有、販賣， 其2 人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡 ，於民國93年11月6 日上午11時許，適有李仲季先以公共電 話與蔡鎰錨聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，雙方並約妥由 李仲季以行動電話1 支（係李仲季盜刷他人信用卡所購得， 為GT-PLUS9907 型號）折抵新台幣（下同）5, 000元代價向 蔡明春購買海洛因1 小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公 克），並由李仲季親自持前開行動電話，至甲○○與蔡鎰錨 位於高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號共同居住之租屋處購買 海洛因。嗣蔡明春因故外出，乃告知黃瑞雲嗣後李仲季將前 來租屋處以行動電話1 支換購海洛因1 小包，並將裝有海洛 因1 小包之信封交予黃瑞雲囑其轉交李仲季。嗣李仲季乃於 同日中午12時許，前往上址，將其上開盜刷購得之行動電話 1 支交予不知情之王志偉（另經本院無罪判決），並由甲○ ○自其與蔡鎰錨同住之房間內，取出裝於信封內之海洛因1 小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公克）交予李仲季。二、嗣李仲季取得該小包海洛因後，隨即騎乘車號XXM-799 號贓 車離去，甫行至甲○○與蔡鎰錨上開租屋前之巷口，經警方 發現贓車上前攔查，並自其身上扣得上開其甫購得之海洛因 1 小包，員警復依其供述立即前往蔡鎰錨上開租屋處查扣上 述販賣所得之手機1 隻（GT -PLUS9907號）、塑膠鏟子1 支 、玻璃吸食器1 個、奶瓶吸食器1 組、安非他命殘渣袋2 只 、海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重 0.72 公 克；另2 小包合計淨重1.24公克，空包裝重0.37公 克，起訴書誤載為毛重8.9 公克）及甲基安非他命（驗前毛
重34.7 公 克，驗後毛重34.6公克，起訴書誤載為安非他命 毛重34.7 公 克）。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件被告甲○○及其選任辯護人，除證人即共同被告王志偉 、證人李仲季於警詢中之供述外，對於證人李仲季、王志偉 於偵查中、本院另案94年度訴字第3788號之供述、法務部調 查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告 等，均同意引為證據（見本院卷第66頁），且對本院所提示 證人呂嘉峰、吳世俊於本院審理中證述之證據能力均不爭執 ，且本院審酌上開言詞陳述、文書作成之形式均無瑕疵，復 與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為認定上開被告犯 行之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、甲○○被訴販賣第一級毒品有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：案發當日蔡鎰錨出門前將信封袋交給我，並囑託我 將信封袋交給嗣後持手機前來上揭住處之人（即李仲季）， 信封袋是我交給李仲季的，我不知道信封袋內是何物，扣案 之毒品均係蔡鎰錨所有云云。經查：
㈠被告甲○○對於李仲季於93年11月6 日12時許，前往高雄縣 鳳山市○○○路50巷1 號居處，而將所有之型號GT-PLUS990 7 號之行動電話1 支交付予王志偉，並由甲○○交付內有海 洛因毒品1 小包之信封袋予李仲季，而李仲季甫購得毒品海 洛因後，甫出門即被警查獲，及警方在上址被告甲○○與另 案被告蔡鎰錨共同使用之房間內查獲海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重0.72公克；另2 小包合計淨 重1. 24 公克，空包裝重0.37公克）之事實，均坦承不諱（ 見本院卷第67頁、94年度核退偵字第24號卷第87至88頁）。 而扣案之第一級毒品海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重0.72公克；另2 小包合計淨重1.24公克，空 包裝重0.37公克），經鑑定分別確含第一級毒品海洛因之成 分，有法務部調查局93年11月30日調科壹字第22001866 9號 鑑定通知書1 紙在卷可稽（見上開偵卷第32頁）。復有型號 為GT -PLUS9907號行動電話1 支扣案足憑，故此部分之事實 ，應堪認定。
㈡李仲季於93年11月6 日11時許，先以公共電話與蔡鎰錨聯絡 ，約定以前揭行動電話1 支換購第一級毒品海洛因，並持該 行動電話，至高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號住處，由被告 甲○○（即黃瑞雲）交付內有第一級毒品海洛因1 小包之信 封袋1 只之事實，業據證人李仲季於偵查及本院審理中證述 甚明，其於偵查中證稱：（93）11月6 日中午11點多，我和 蔡鎰錨（即蔡明春）聯絡，他要我到他家直接敲門，將手機 交給裡面的人，他們就會交給我（第一級）毒品，毒品是放 在信封裡面，手機我是交給王志偉，毒品是被告甲○○（原 名黃瑞雲）交給我的等語（參93年度偵字第22634 號卷第10 至11頁之93年11月7 日偵訊筆錄），並證稱：在警局不知蔡 鎰錨的名字，當時警察有拿王志偉、黃瑞雲及蔡明春3 人身 分證影本給我看，我當時有指認蔡鎰錨（即蔡明春）…，我 交保出去後，蔡鎰錨有跟我聯絡問我為何要害他們等語（見 上開94年度核退偵字第93至94頁之94年8 月12日偵訊筆錄） ；復於本院審理中證稱：我去鳳山海洋一路50巷1 號向1 個 叫蔡鎰錨的人拿毒品海洛因。（93年11月6 日）被抓的這1 次夾鏈袋外面還用信封裝著，…查獲的這次，我是先用公用 電話打電話給蔡鎰錨的手機，…然後就約在被查獲地點交易 ，這1 次是用手機去換的。因為蔡鎰錨之前跟我說他有事不 在，他會叫別人拿信封袋給我。當時是我拿手機給王志偉， 毒品是黃瑞雲拿給我的等語明確（見本院94年度訴字第3788 號卷第147 至149 頁之95年2 月22日審判筆錄）。又證人王 志偉於本院審訊時證稱：蔡鎰錨只有跟我說李仲季會拿手機 過來，叫我收下，…我只有看到黃瑞雲給李仲季1 個信封… ，在警察局作筆錄時，我在李仲季旁邊的桌子也在作筆錄， 我有聽到李仲季自己說信封袋裡面裝毒品等語（見本院94年 度訴字第3788號卷第245 至246 頁之95年5 月10日審判筆錄 ）。雖證人李仲季於95年5 月10日於本院審理另結證稱：被 員警查獲的（第一級）毒品是向一個大約10幾歲叫做「凱仔 」的人買的，當天我是去拿手機賣給蔡鎰錨的5,000 元，是 甲○○將5,000 元裝在信封袋拿給我的云云（見本院94年訴 字第3788號卷第241 至24 2頁），然證人李仲此部分之證詞 ，非但與其先前於95年2 月22日本院94年訴字第3788號案件 審理中證述之情節完全相歧，復與證人即查獲之員警呂峰嘉 到庭證稱：是我製作李仲季筆錄的，他有提到他身上的海洛 因是從海洋一路50巷1 號那邊剛買來的。他說是拿手機去換 的。他說拿手機給王志偉，黃瑞雲就拿毒品給他等語（見本 院94年訴字第3788號卷第139 至141 頁），亦有不符。審酌 證人李仲季偵查、審理中，數次以證人身分作證時均未提及
「凱仔」此人，竟於95年5 月10日本院94年訴字第3788號案 件審理中忽為前揭證述，其所述是否屬實，誠屬有疑。況李 仲季於供出毒品是購自蔡鎰錨及甲○○等人並經交保後，蔡 鎰錨即曾以電話質問李仲季等情，業如前述，足徵證人李仲 季於本院94年度訴字第3788號審理時，於同案被告蔡鎰錨在 庭之情況下，已無法自由陳述，故其前開所證述：第一級毒 品係向「凱仔」之人購買，信封袋內是裝5, 000元云云，應 係迴護同案被告蔡鎰錨之虛詞，委無足採，自應以李仲季於 95年2 月22日在本院前開案件審理中證述：信封袋內為毒品 海洛因1 小包等語，較為可信。
㈢李仲季甫自前開高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號處離去，旋 因騎乘失竊機車在上址附近遭員警查獲，並當場於其身上搜 獲第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.59公克，空包裝重0.17 公克）之事實，業據證人呂峰嘉到庭結證稱在卷，其證稱： 當時（93 年11 月6 日）我們巡邏到海洋一路50巷前，那裡 是死巷，我們看到1 台贓車，我看到王志偉開門出來，李仲 季也出來，後來李仲季看我騎機車離開，他就騎乘該部贓車 要離開，我們就當場將李仲季攔下來，李仲季被攔下時他身 上有海洛因毒品，當時我跟李仲季發生扭打，是同事趕過來 ，由同事在李仲季身上搜到的等語明確（見本院94年度訴字 第3788號卷第140 頁）。核與證人李仲季於95年5 月10日在 本院94年度訴字第3788號案件審理中證稱：剛完成行動電話 之交付，甫發動機車離去，即為警在高雄縣鳳山市○○○路 50巷1 號住處附近，查獲身上有第一級毒品海洛因1 包等語 （見本院上開卷第243 頁）相符。又李仲季前開於93年11月 6 日為警查獲之第一級毒品海洛因1 小包，經送往法務部調 查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹 字第220018670 號鑑定通知書1 紙在卷足憑（見94年度核退 偵字第24號卷第48頁）。是以，李仲季既於步出前揭被告甲 ○○及蔡鎰錨前開租屋處大門後，發動機車欲離去之際，旋 即為警在被告租屋處附近，當場查獲其身上攜帶第一級毒品 海洛因1 小包，益證李仲季自被告甲○○及蔡鎰錨共同租屋 處取得海洛因毒品1 小包之事實，應可確認。
㈣另被告甲○○前於93年間因施用第一、二級毒品案件，經本 院以93年度毒聲字第2746號裁定送觀察勒戒，有該裁定、被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。嗣被告 於93年11月26日經警採尿，送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS 方法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，結果均確呈第一級毒品 海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應， 此高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊十分隊偵辦毒品案尿液
採證代碼對照表、前開醫院93年12月10日檢體編號L1 0-16 1 讓濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見94年度核退偵 字第24號卷第26頁、第27頁）。被告甲○○復坦認共同被告 蔡鎰錨曾提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 供其施用之事實（見前開偵卷第88頁）。則被告既有施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之前科，且蔡鎰 錨復曾提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命供 其施用，則被告甲○○理應對蔡鎰錨持有第一級毒品海洛因 知悉甚祥。再衡諸本件經警查獲海洛因5 小包（其中3 小包 合計淨重7 公克，空包裝重0.72公克；另2 小包合計淨重1. 24公克，空包裝重0.37公克），均係在被告甲○○與蔡鎰錨 所共同使用之房間內查獲之事實，足認被告甲○○明知共同 被告蔡鎰錨將其2 人使用之房間做為置放扣案毒品海洛因之 處所，是被告甲○○既容許扣案毒品繼續置放在該房間內， 自係與蔡鎰錨基於共同犯意而持有之。
㈤又被告甲○○自承：（其前夫）蔡鎰錨出門前將裝有毒品海 洛因1 小包之信封袋交予伊，並交待以該信封與嗣後持手機 前來之李仲季交換手機之事實。再者被告甲○○與蔡鎰錨同 處一室，並與蔡鎰錨共同持有第一級毒品海洛因，且蔡鎰錨 先前復曾將毒品海洛因轉讓予被告甲○○，顯見蔡鎰錨自有 將毒品海洛因提供予他人施用之情節，應為被告甲○○所明 知。審酌被告甲○○既曾有施用第一級毒品海洛因之惡習， 故其對毒品海洛因之外觀、性質、重量、所值市價等等，自 應相當熟悉。而該裝有毒品海洛因1 小包之信封袋，其外觀 並未鼓起等情，業據證人李仲季於本院94年度訴字第3788號 審理時到庭結證在卷（見該卷第146 至147 頁）。復衡諸該 信封袋係用以與李仲季交易手機之用，則該信封袋內自裝有 與李仲季所持手機價值相當之物品，否則無法自李仲季處互 易而取得手機，而裝入信封袋內不致使信封袋外觀產生明顯 變化，且價值逾5,000 元之物，依被告甲○○之生活經驗而 言，除第一級毒品海洛因外，應別無他物。況被告甲○○於 案發之際仍與蔡鎰錨同住在一臥房內，且查獲之毒品均係在 2 人房間內之事實，亦據被告甲○○供承在卷，而如上㈠所 述，足見被告於蔡鎰錨交付信封袋而囑其與李仲季之手機互 易之際，理應知悉其內所包裝之物品係第一級毒品海洛因1 小包無訛。故被告甲○○辯稱：當時不知該信封袋內究係何 物云云，核與事理有違，不足採信。
㈥末按毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣 第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾 所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無
甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險而為 平價或低價販賣毒品之理，況被告甲○○、共同被告蔡鎰錨 瑄2 人與李仲季非親非故，如無牟利意圖，何致干冒毒品曝 光之危險，容任李仲季至其前揭租屋處拿取毒品海洛因之理 ？故被告甲○○販賣毒品，其有營利之意圖，至為明顯。又 被告甲○○既明知該信封袋內裝有毒品海洛因1 小包，而接 受蔡鎰錨之委託將之交付予李仲季，其所為自屬販賣第一級 毒品之構成要件行為。
㈦綜上，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻 明確，犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於 95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查： ㈠被告行為時毒品危害防制條例第4 條第1 項雖未修正，惟併 科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款規定「主刑之種類 如下：五、罰金：1 元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新 臺幣3 元，最高得科新臺幣10,000,000元。而依修正後刑法 第33條第5 款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低 得科新臺幣1,000 元以上，最高得科新臺幣10,000,000元， 比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科 罰金之最低額較有利於被告。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告對 於運輸毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已將毒品自中國 大陸地區運輸來台，已著手於犯罪行為，屬實行運輸犯行之 正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條 之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情 形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條 ，論以共同正犯。
㈢本件被告於犯罪時之刑法第64條第2 項、第65條第2 項有關 死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕 者，為7 年以上有期徒刑」，而95年7 月1 日修正公布施行 之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無
期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正 前後之規定，以修正前之規定對被告較為有利。 ㈣綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原 則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑 法處斷。
三、所犯罪名及科刑理由：
㈠海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一 級毒品。另非法販賣海洛因，均以行為人主觀上認識其為屬 於海洛因，並有營取不法之利益之犯意，客觀上復有販入、 賣出，或二者兼而有之之表徵（行為），為其構成要件；所 稱之不法利益云者，並不侷限於有形之金錢或其他財物之一 端，即其他滿足行為人之一切無形利得亦包括在內（參考最 高法院84年臺上字第3876號判決意旨），故被告甲○○雖係 以海洛因換取李仲季持有之上開行動電話1 支，然該行動電 話在客觀上自屬具有相當價值之財物，故被告甲○○交付海 洛因1 小包予李仲季，雙方仍具交易之對價，是被告甲○○ 交付海洛因行為，自屬販賣第一級毒品行為，故核被告甲○ ○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪。
㈡又被告持有第一級毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行 為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告甲○○與蔡鎰錨，就上開販賣第一級毒品罪間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣本件被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或 無期徒刑，惟審酌被告與蔡鎰錨同住房間內查扣之海洛因數 量僅淨重8.24公克，且所販出之數量僅不多（僅淨重0.59公 克），及販賣毒品所得亦僅價值數千元之行動電話1 支，獲 利尚非甚豐，其與坊間大盤販賣毒品或利用漁船走私販賣大 批毒品海洛因，影響社會治安嚴重之情節，顯然有別，衡情 若處以法定刑最低無期徒刑，依社會一般觀念仍嫌過重，情 輕法重，是應認被告犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，予以減輕其刑（按被告行為後，修正後刑法第59條 關於酌減其刑之規定，雖增訂「認科以最低度刑仍嫌過重」 之規定，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文 化，非屬法律之變更）。
㈤爰審酌被告甲○○為牟利而犯罪，所為犯行嚴重戕害國民身 心健康，事後雖否認犯行，惟販賣數量及所得不多，亦非主 要聯絡毒品交易事宜之人，及其犯罪手段、動機、智識程度 等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並依被告犯罪之性 質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告褫奪公權5 年，以
資懲儆。
三、沒收部分：
㈠第一級毒品海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空 包裝重0.72公克；另2 小包合計淨重1.24公克，空包裝重0. 37公克），均確含第一級毒品海洛因，已如前述，且各該包 裝袋因分別與其內之毒品業已無法析離，應分別將之同視為 第一級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段併予宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損 之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件扣 案之GT-PLUS9907 型號行動電話1 支，既係被告與蔡鎰錨共 同販賣上開毒品所得之物，自應依前開規定宣告沒收之。 ㈢塑膠鏟子1 支、玻璃吸食器1 個、奶瓶吸食器1 組、安非他 命殘渣袋2 只等物係證人王志偉所有，業據其於本警詢中自 承在卷（見警卷第5 頁），是前開扣案物品既非被告甲○○ 所有，且無證據足證係違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明 。
乙、甲○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品無罪部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2 條所列第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍基 於意圖販賣營利之犯意聯絡，於民國93年11月間，在高雄縣 鳳山市○○○路50巷1 號處，共同持有甲基安非他命（驗前 毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克，起訴書誤載為安非他命 毛重34.7公克）。嗣為警於93年11月6 日13時許，因循線至 高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號扣得上揭甲基安非他命。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持 有第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照
。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌 ，無非係以：扣案毒品甲基安非他命（驗前毛重34.7公克， 驗後毛重34.6公克）數量非微，為其論據。四、訊據被告甲○○固坦承警方在上址被告甲○○與蔡鎰錨共同 使用之房間內查獲扣案之甲基安非他命（驗前毛重34.7公克 ，驗後毛重34.6公克）之事實（見本院卷第67頁、94年度核 退偵字第24號卷第87至88頁）。且扣案之第二級毒品甲基安 非他命（驗前毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克），經鑑定 確含第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院94年3 月15日報告編號0000-000號檢驗報告1 紙在卷可稽（見上開偵卷第31頁），此部分之事實，應堪認 定。惟堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯 稱：扣案之甲基安非他命是供另案被告蔡鎰錨吸食之用，我 也有施用等語。經查：
㈠前開扣案之第二級毒品甲基安非他命，雖係在被告甲○○與 蔡鎰錨共同使用之房間內查獲，而有客觀之事實可推認被告 甲○○與蔡鎰錨係共同持有之。然於上址扣案之第二級毒品 甲基安非他命數量雖有34餘公克，惟並無證據足認扣案之甲 基安非他命業經分裝、標明販售之價錢，亦未在被告甲○○ 身上或其房間內扣得諸如夾鏈袋、電子磅秤等足以用以分裝 第二毒品後加以販售之其他證據以供調查，尚難認被告甲○ ○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡又被告甲○○因於93年11月6 日16時回溯24小時內之某時， 在不詳處所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命各1 次，業經本院以93年度毒聲字第2746號裁定送觀察勒 戒，嗣因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官於94年7 月29日以94年度毒偵緝字第431 號為不起訴處分 之事實，有前開裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷足憑。是被告甲○○於93年11月6 日持有前開扣案之第 二級毒品甲基安非他命，即有供己施用之可能，不能逕以被 告持有前開第二級毒品，即認被告有何意圖販賣第二級毒品 而持有之犯行。
㈢綜上所述，公訴人所指之前揭事證，既無法使本院形成被告 甲○○涉犯意圖販賣而持有第二毒品犯行之確信心證。此外 ，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○犯有公訴人所 指之意圖販賣而持有甲基安非他命犯行，是被告此部分之犯 罪即屬不能證明。從而，自應另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、
第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王俊彥
法 官 李育信
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 10 月 18 日 書記官 廖佳玲附錄本判決全部論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。