臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2722號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 邱芬凌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第16561 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年。扣案愷他命肆包（合計驗後淨重壹仟玖佰玖拾陸點貳公克，不含包裝袋肆只）；阿華田、亞培奶粉包裝袋各壹只、雀巢果汁包裝貳只、行李箱壹只、摩托羅拉行動電話壹支（不含SIM 卡），均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamime）屬毒品危害防制條例第2條 第2 項第1 款規定之第三級毒品，且為行政院公告禁止私運 之管制進口物品，未經許可不得私運及運輸，於民國95年3 月間至大陸地區珠海市遊玩時，在該市「天地人間」酒店內 結識真實姓名年籍不詳，綽號「阿丁」之成年男子，期間「 阿丁」男子知悉甲○○經濟狀況不佳，遂許以新台幣100,00 0 元之報酬，要求甲○○攜運第三級毒品愷他命進入台灣， 甲○○返台後，幾經考慮，終因貪圖利益，允諾「阿丁」前 開提議，於95年6 月12日再度前往大陸珠海市，與「阿丁」 會面，「阿丁」則於同年6 月17日下午2 時許，在珠海市新 海利酒店內，將外以阿華田、亞培奶粉包裝袋各1 只、雀巢 果汁包裝袋2 只予以包裝之愷他命毒品4 包（合計驗前淨重 1996 .6 公克、驗後淨重1996.2公克、純度67.4﹪），交予 甲○○，並交付人民幣2,500 元作為前金，約定待甲○○將 上開毒品運入台灣後，「阿丁」會再撥打甲○○使用之0000 0000 00 號行動電話，聯繫後續愷他命毒品交付事宜，屆時 再將尾款報酬一併交付，甲○○則於收受愷他命後，將之藏 放於其所有之行李箱內，旋於同日出境大陸抵達澳門機場， 搭乘同日晚上8 時20分起飛之澳門航空公司NX-660號班機， 於同日晚上10時20分許抵台入境高雄市小港機場，在入境檢 查時，為財政部高雄關稅局官員查獲，扣得上開愷他命4 包 、行李箱1 只、摩托羅拉手機1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）
三、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移請臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟法第159 條之5 亦規定 甚明。經查：
㈠本案卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見95年 度偵字第16561 號卷第30頁）1 份，雖為被告以外之人於審 判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208 條第1 項 規定，囑託上開醫院鑑定，該醫院依刑事訴訟法第208 條第 1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告， 屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所 稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
㈡內政部警政署航空警察局高雄分局扣押貨物、運輸工具收據 及搜索筆錄、扣押筆錄（見警卷第12、13頁），雖均為被告 以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因被告於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得為證據之情 形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據， 本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證 事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附被告遭查獲時，所攝查扣愷他命 毒品照片4 張（見警卷第20、21頁），乃以科學、機械之方 式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述 證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其曾於前揭時間，自大陸地區攜帶愷他命 入境高雄小港機場遭查獲之事實均坦承不諱，復有內政部警 政署航空警察局高雄分局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆 錄、扣押筆錄各1 份、被告遭查獲時所攝愷他命毒品相片4 張附卷可參，另扣案粉末4 包，經送請高雄醫學大學附設中 和紀念醫院檢驗結果，認均含有愷他命毒品成分（合計驗前
淨重1996.6公克、驗後淨重1996.2公克、純度67.4﹪），有 該醫院95年6 月27日編號0000-000號檢驗報告1 紙存卷可參 ，足認扣案白粉即係愷他命毒品無訛，是被告上開自白核與 事實相符，自可採為認定事實之依據。本件事證明確，被告 於上揭時地，運輸愷他命入境之犯行，堪以認定。二、論罪科刑部分：
㈠按被告行為後，刑法業經修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事 庭第8 次會議決議參照）。經查：被告行為時毒品危害防制 條例第4 條第3 項雖未修正，惟併科罰金部分，依修正前刑 法第33條第5 款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1 元以 上」，該罪之罰金刑為最低得科新臺幣3 元，最高得科新臺 幣5,000,000 元。而依修正後刑法第33條第5 款修正為「主 刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計 算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1,000 元以上 ，最高得科新臺幣5,000,000元，比較新舊法，應以被告行 為時之刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被 告。又刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯 罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件 被告與「阿丁」男子，對於上開運輸毒品行為有犯意聯絡及 行為分擔，並已著手於實施運輸毒品之犯罪行為，不論依修 正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告 而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應 逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。綜合全部罪刑比 較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以修 正前刑法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。 ㈡查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三 級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂 「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第 4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出 口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私 運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲 治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三 級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制
物品進口罪。被告與前揭綽號「阿丁」之成年男子，就本件 走私、運輸第三級毒品犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔 ，皆為共同正犯。又被告於行為後，修正後之刑法第55 條 關於想像競合犯之規定，雖仍以一罪論，惟不得科以較輕罪 所定最輕本刑以下之刑，因其要件及適用範圍均並未變更， 且依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，認此係科刑之限 制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無庸為比較新舊 法，不生是否有利被告問題，應逕適用裁判時法律裁判之。 是被告以1 行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4 條第3 項運 輸第三級毒品罪處斷。爰審酌被告夾帶第三級毒品愷他命進 口，數量高達1,996.6 公克，如該數量龐大之毒品流入市面 ，將嚴重戕害社會治安及國民健康，足認犯罪情節甚重，是 被告所為自應受相當程度之刑事責難；惟另考量被告犯罪後 坦認犯行，表示知錯，已見悔意，且並無任何不良前科紀錄 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚佳，及 斟酌其犯罪手段、動機、本件及時查獲未使危害擴大、被告 尚未獲得任何利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。另依 其犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權 3 年，以示懲儆。
㈢又按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），尚 無比較新舊法之問題。查本件扣案以阿華田、亞培奶粉、雀 巢果汁包裝袋予以分裝之粉末4 包，經送驗結果，均檢出第 三級毒品愷他命陽性反應（合計驗前淨重1996.6公克、驗後 淨重1996.2公克、純度67.4 ﹪） ，已見前述，該毒品為毒 品危害防制條例第11條之1 禁止無正當理由持有之違禁物， 而毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，並不包括毒品本身（最高法院95年度台上字 第911 號判決意旨參照），故應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定，宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭 知沒收。被告放置上開毒品用以運輸之行李箱1 只，為被告 所有運輸毒品所用之物，業經被告供承在卷，另包裝上開毒 品之阿華田、亞培奶粉包裝袋各1 只、雀巢果汁包裝袋2 只 ，既係「阿丁」男子交予被告收受，堪認為阿丁男子所有， 本於共同正犯責任共同之法理，自應均依毒品危害防制條例 第19條第1 項前段，一併於本案宣告沒收。扣案摩托羅拉行 動電話1 支，為被告所有，如其順利攜帶毒品闖關成功，阿 丁將撥打該電話與其聯絡後續交付愷他命事宜等情，據被告 陳明在卷，堪認該行動電話為被告所有，預備供犯罪所用之
物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。至該行動 電話內含0000000000號SIM 卡1 片，據被告供稱係向友人所 拿之物（見偵查卷第20頁背面），且依卷附台灣大哥大股份 有限公司查詢資料顯示，該SIM 卡登記使用人為沈楊秀鳳， 有該查詢資料1 紙在卷可參（見偵查卷第24頁），足認被告 上開所陳尚非虛偽，難遽認該SIM 卡為被告所有，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 10 月 16 日 書記官 王壹理附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。