臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第906號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列被告因違反著作權法案件，不服本院高雄簡易庭民國95年6
月30日所為第1 審判決，提起上訴（原審案號：95年度簡字第
3713號；偵查案號：95年度偵字第13707號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係設於高雄市新興區○○○路469 號3 樓「綺麗兒卡 拉ＯＫ」之經理，詎其明知「難忘的紗帽山」、「長崎蝴蝶 姑娘」、「錯誤的愛」、「癡情癡情」、「回鄉的我」、「 挽仙桃」及「我沒醉是你茫」等9 首錄音著作物，分別係張 春生、陳景輝及蔣嘉峰等人享有著作財產權，並授權委託社 團法人台灣音樂著作權協會（以下稱台灣音樂著作權協會） 代為管理之音樂著作，非經台灣音樂著作權協會之同意，不 得任意公開演出。詎乙○○基於以公開演出之方法侵害他人 著作權之概括犯意，未經上開著作權人及台灣音樂著作權協 會之同意或授權，自民國95年2 月間某日起，向美華影音公 司承租存載前述錄音著作之電腦伴唱機，提供予不知情之不 特定客人前來消費點唱，連續以此方式非法公開演出前開錄 音著作物，向該店內現場之不特定顧客傳達前開音樂著作內 容，進而侵害前揭音樂著作財產權，並藉此收取費用而獲利 。嗣經警於95年5 月11日20時25分許，持本院核發之搜索票 前往上址搜索而查獲，始知悉上情，另扣得乙○○所也，工 人公開演出而侵害他人著作財產權使用之電腦伴唱目錄1 本 。
二、案經臺灣音樂協會訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請 簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開事實均坦承不諱，核與告訴代理人 甲○○於警詢及偵查中指述情節相符，復有台灣音樂著作權 協會音樂著作權管理契約書3 份、與協議書、著作權仲介團 體許可證明書及法人登記證書各1 件在卷可稽，另扣得電腦 伴唱目錄1 本可資佐證，是以被告非法侵害前揭音樂著作之 事實，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
1.按以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾
傳達著作內容者，謂之公開演出，被告於上址將音樂內容透 過電腦伴唱機設備，供不特定顧客點唱，將上開音樂著作內 容傳達於現場之公眾，即擅自以公開演出之方法侵害他人之 著作財產權，核其所為，係違反著作權法第92條擅自以公開 演出之方法侵害他人著作財產權罪。被告利用不知情之客人 而公開演出前揭音樂著作，為間接正犯，應自負刑責。 2.被告行為後，如附表所示之刑法規定均經修正，並於95年7 月1 日施行。經比較修正前後之規定（新舊條文之對照詳如 附表），因修正後刑法第33條提高罰金刑之最低刑度，修正 後刑法第41條提高易科罰金罰金之折算標準，修正後刑法第 56條刪除連續犯之規定，致被告之多次行為應分論併罰，上 開修正結果對被告並未較為有利，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，自應以被告行為時法即修正前刑法之規定，為本件 被告論罪科刑及定易科罰金折算標準之依據。
3.被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論 以1 罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，適用著作權法 第92條、第98條，刑法第11條（原判決誤載為刑法第11條前 段），修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條（原審判決誤載為罰金罰鍰提高標 準條例第2 條前段）等規定，並審酌被告不知尊重他人智慧 結晶，除致告訴人財產受損外，亦影響國家之國際視聽，惟 念及其侵害之音樂著作數量僅有9 首（原審判決理由誤載為 7 首），侵權情節尚稱輕微，並兼衡其犯罪之動機、目的、 手段，與犯罪後猶不知坦認犯行、難見悔意，且迄今猶未適 當賠償被害人所受損失等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如 易科罰金，以300 元折算1 日，且就扣案之被告所有且供本 件犯罪所用之電腦伴唱目錄1 本諭知沒收，其認事用法並無 違誤，量刑亦稱妥適；雖原審未及審酌刑法95年7 月1 日修 正施行之新舊法比較適用，然因前述新舊法比較適用之結果 ，所適用之法律與原審適用之情形均屬相同，既對判決顯然 不生影響，亦毋庸撤銷改判（最高法院95年度台上字第3934 號判決參照）。惟仍應補充說明如前述新舊法比較適用之情 形，併此敘明。上訴意旨原以上開辦唱機內僅少數歌曲涉及 侵害著作財產權之犯行，非被告所知悉，是被告並無上開犯 行之犯意云云，惟被告既於本院審理中坦認犯行（見本院卷 第38頁），且經原審詳為論述認定被告前揭犯行之各項證據 ，從而，上訴意旨自無足採，其上訴為無理由，應予駁回。 4.被告行為後，刑法第74條緩刑之規定亦經修正，並亦於95年 7 月1 日施行，然緩刑係論罪科刑時為促使行為人將來改過
遷善，避免再犯所設，乃在評價行為人「裁判時」反社會性 ，具有防衛社會功能而與保安處分具有類似效果，與行為之 評價應考量行為當時及裁判時之法律秩序有所不同，應以裁 判時法律決定緩刑宣告與否。因此，犯罪在新法施行前，新 法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定宣告 緩刑及應負之負擔（最高法院九十五年五月二十三日第八次 刑事庭會議決議第七點參照）。被告前於79年間因懲治走私 條例案件，經判處有期徒刑7 月，緩刑3 年確定，而其緩刑 期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查， 其刑之宣告即失其效力，應視為被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告；其違犯本件犯罪後，業已坦承犯行，深 具悔意，並與告訴人達成和解，並賠償其所受損害等情，有 和解申請書1 紙在卷可佐，是本件所宣告之刑，以暫不執行 較為適當，爰依刑法第74條第1項 第1 款之規定，宣告緩刑 2 年，以啟自新。
三、依刑事訴訟訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，刑法第 74 條 第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 高思大
法 官 方錦源
法 官 葉啟洲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 11 月 1 日 書記官 蔡語珊附表：
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│條號│ 舊法規定 │ 新法規定 │ 比較理由 │比較依據│比較結果│
│ │ │ │ │ │何者對行│
│ │ │ │ │ │為人有利│
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│33⑤│主刑之種類如下│主刑之種類如下│新法罰金之額度│修正刑法│舊法 │
│ │： │： │較舊法增加 │第2條第1│ │
│ │五、罰金：1元 │五、罰金：新台│ │項前段 │ │
│ │ 以上。 │ 幣1000元以│ │ │ │
│ │（罰金罰鍰提高│ 上，以百元│ │ │ │
│ │標準條例第1 條│ 計算之。 │ │ │ │
│ │前段規定：依法│ │ │ │ │
│ │律應處罰金、罰│ │ │ │ │
│ │鍰者，就其原定│ │ │ │ │
│ │數額得提高為2 │ │ │ │ │
│ │倍至10倍) │ │ │ │ │
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│41Ⅰ│犯最重本刑為5 │犯最重本刑為5 │新法刪除舊法宣│修正刑法│舊法 │
│ │年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│告易科罰金時，│第2條第1│ │
│ │以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│，需具備「因身│項前段 │ │
│ │而受6個月以下 │而受6個月以下 │體、教育、職業│ │ │
│ │有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│或家庭之關係或│ │ │
│ │之宣告，因身體│之宣告者，得以│其他正當事由，│ │ │
│ │、教育、職業、│新臺幣1000元、│，執行顯有困難│ │ │
│ │家庭之關係或其│2000元或3000元│者」之限制，似│ │ │
│ │他正當事由，執│折算1日，易科 │以新法對行為人│ │ │
│ │行顯有困難者，│罰金。但確因不│有利；惟觀今司│ │ │
│ │得以1元以上3元│執行所宣告之刑│法實務對於被害│ │ │
│ │以下折算1日， │，難收矯正之效│人是否宣告得易│ │ │
│ │易科罰金。但確│，或難以維持法│科罰金，實無以│ │ │
│ │因不執行所宣告│秩序者，不在此│「因身體、教育│ │ │
│ │之刑，難收矯正│限。 │ 、職業或家庭 │ │ │
│ │之效，或難以維│ │之關係或其他正│ │ │
│ │持法秩序者，不│ │當事由，執行顯│ │ │
│ │在此限。 │ │有困難者」等情│ │ │
│ │(罰金罰緩提高 │ │情狀為考量。而│ │ │
│ │標準條例第2條 │ │易科罰金折算標│ │ │
│ │前段：依刑法第│ │準已由銀元100 │ │ │
│ │41條易科罰金或│ │、200、300元即│ │ │
│ │第42條第2項易 │ │新台幣300、600│ │ │
│ │服勞役者，均就│ │、900元，提高 │ │ │
│ │其原定數額提高│ │為以新台幣1000│ │ │
│ │為100倍折算1日│ │元、2000元、 │ │ │
│ │) │ │3000元折算1日 │ │ │
│ │ │ │，綜合觀之，舊│ │ │
│ │ │ │法對行為人較為│ │ │
│ │ │ │有利。 │ │ │
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│56 │連續數行為而犯│刪除 │一般認為連續犯│修正刑法│舊法 │
│ │同一罪名者，以│ │在本質上係數行│第2條第1│ │
│ │一罪論。但得加│ │為而屬數罪，僅│項前段 │ │
│ │重其刑至二分之│ │係基於訴訟經濟│ │ │
│ │一 │ │或責任吸收原則│ │ │
│ │ │ │之考量，而論以│ │ │
│ │ │ │一罪，新法將連│ │ │
│ │ │ │續犯之規定廢除│ │ │
│ │ │ │後，除非符合「│ │ │
│ │ │ │接續犯」或「包│ │ │
│ │ │ │括的一罪」之情│ │ │
│ │ │ │形，可認為構成│ │ │
│ │ │ │單一之犯罪外，│ │ │
│ │ │ │均應認係數罪併│ │ │
│ │ │ │罰。 │ │ │
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附錄本件論罪科刑之法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。