臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第654號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第1635
號中華民國95年4 月28日第一審判決（聲請簡易處刑案號94年度
偵字第8039號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，依通常
程序，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○未經合法申請許可 ，竟基於不法所有之意圖，於民國94年4 月6 日9 時許，僱 請不知情之戊○○（另為不起訴處分）以挖土機，竊取開挖 宋謝金紐、甲○○所有座落高雄縣路竹鄉○○地段497 、49 7-1 、497-2 等地號砂石土方後，並僱請不知情之鄭水木（ 另為不起訴處分）將上開砂土載運出送給不知名之人士作為 種花之用，嗣於94年4 月6 日9 時30分，為警在上址查獲， 因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定 犯罪之論據。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接 證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據 ）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情 況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得 徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況
逕予排除。
三、本件公訴人認被告涉有竊盜犯行，無非係以：㈠被告自承僱 佣證人戊○○於上開土地挖土整地及僱用證人鄭水木將二挖 斗砂土載運送給不知名之人士作為種花之用之陳述；㈡證人 戊○○、鄭水木於檢察官偵訊中之證詞；㈢被害人甲○○於 警詢之證詞；㈣土地登記謄本3 紙；㈤高雄縣政府會勘紀錄 1 份、事業廢棄物稽查工作記錄表3 份、照片30幀等為主要 論據。訊據被告固坦承有於上揭時、地僱用證人戊○○以怪 手挖土整地，並僱用證人鄭水木載運2 挖斗之土予年籍不詳 之人作為種花使用等情，然堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱 ：系爭土地係伊向證人丙○○所借，欲整地作為養鴨之用， 因為沒有鑑界，不知道真正的界址，只知道大概的範圍在哪 裡，伊只是僱用工人把土方從高的地方填到低的地方，不知 道所挖之土方是別人所有，知道後伊就將所挖之土方回填到 所挖的土地上，伊沒有竊盜之故意等語。
四、經查：
程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人翁雙興、陳秉宏、楊森清、蘇阿周、鄭水木、詹見順 於警詢中所為陳述，依上揭法條規定，原則上亦無證據能力 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。本件被告於準備程序本院訊問時對證據能力 亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就上開證人於警詢中所為 陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人翁雙興、陳秉宏 、楊森清、蘇阿周、鄭水木、詹見順於警詢中之陳述，亦未 有何非法取證之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力 ，並無不當，應依刑事訴訟法第15 9條之5 之規定，認前開 六位證人於警詢中之證述具有證據能力。
㈡證人楊宗明、鄭水木於檢察官偵訊中之證詞，均已依法具結 ，且被告及辯護人均不爭執其證據能力，依上開一部分之說 明，二位證人於檢察官偵訊中之證詞均有證據能力。實體方面：
㈠高雄縣路竹鄉○○地段497 、497-1 及497-2 地號土地分係 被害人謝金紐及甲○○所有，有土地登記簿謄本各一份附卷
可稽。被告於94年4 月6 日9 時許，僱請證人戊○○以挖土 機，開挖宋謝金紐、甲○○所有上開地號砂石土方後，作為 填整與上開土地仳鄰之登記於李焜泰（已歿，係證人丙○○ 之父）名下同地段532 、499-1 地號土地之用，並僱請不知 情鄭水木將上開土方二挖斗載運送給不知名之人士作為種花 之用之事實，業據被告於本院審理中供承不諱，核與證人戊 ○○於本院審理中及證人鄭水木於檢察官偵訊中證述情節相 符，復有高雄縣政府會勘紀錄、現場照片30幀附卷，並經檢 察官於偵訊中至現場勘驗，製有勘驗筆錄1 份附偵卷可按， 此部分之事實，亦堪認定。惟被告是否成立竊盜罪責，仍須 有積極證據證明其當時主觀上是否具有不法所有之竊盜意圖 而定，尚無從僅憑被告客觀上僱工開挖取被害人上開土方之 客觀狀態，即遽然推論被告涉犯竊盜罪嫌。
㈡據證人丙○○（即李焜泰之子）於本院審理中證稱：高雄縣 路竹鄉○○地段532 、499-1 地號土地係伊父親李焜泰所有 ，系爭土地是伊父親李焜泰向別人購買的，買的時候是否有 測量界址，伊不知道，嗣後則沒有測量過界址。李焜泰過世 後，系爭土地由伊與哥哥李天寶繼承，但是還沒有辦繼承登 記，因為遺產稅太高了，該二地號土地之前是由伊父親及哥 哥管理，父親過世後，就由哥哥在處理，哥哥過世後，很久 都沒有在使用了。伊並不知道土地的實際界址在哪裡，只知 道土地大概的範圍。乙○○○、甲○○的土地則在其所有土 地旁邊。被告是先向伊哥哥李天寶借用土地的，後來伊哥哥 過世後，被告再來向伊說已經跟李天寶說過要借土地的事情 ，伊有答應被告讓被告借用土地，並有帶被告至現場看，94 年4 月6 日被告去整地時，亦有先告訴伊等語（參本院卷第 53頁至第56頁），足徵被告上開所辯，向證人丙○○借用土 地及整地後欲養鴨等情乙節，至堪認定。且依證人丙○○上 開所證，對於其所繼承之高雄縣路竹鄉○○地段532 、 499-1 地號土地實際界址究竟為何，並不知情，僅知土地大 概範圍，則其借用土地予被告時，就界址部分能告知被告者 ，當亦僅係大概，則被告就是否涉犯竊盜罪乙節所辯：不知 道所借用土地真正的界址，只知大概的範圍，不知道所挖的 土地是別人所有等語，尚非顯不可採。再參被告於知悉所挖 之土係告訴人所有，即將所挖之土回填等情，益證被告主觀 上並無為自己或第三人不法所有之意圖。
㈢至公訴人雖以證人戊○○於偵查中證稱：94年2 月間就開始 受僱於被告在該址挖土，受僱天數大約一、二十天，94年4 月6 日被告又打電話要他至該址挖土等語，認被告既自94年 2 月間起即僱用證人戊○○於該址挖土，依理豈有不知所借
用土地界址之理。惟證人戊○○上開自94年2 月間起即受僱 於被告在該址挖土等語，不惟為被告所否認，亦與證人丙○ ○於本院審理中證稱：被告向伊借用土地之前，從來沒有使 用過這塊土地，是被告跟伊講要借土地之後，才著手整地等 語（參本院卷第55頁）不相符合，證人戊○○上開所證是否 屬實，已非無疑，參以本件94年4 月6 日在現場另查獲大卡 車司機翁雙興、陳秉宏、楊森清、蘇阿周、鄭水木、詹見順 等六人，該六人於警詢中均證稱係於94年4 月6 日，第一次 到現場從事載運土方工作等情，設若被告真係自94年2 月間 起即開始於該址開挖土方，依理亦須卡車載運土方，然該六 人均係第一次到該址載運土方，益證證人戊○○上開於偵訊 中所證94年2 月間即於該址挖土方等語要無可採。另不論證 人戊○○上開所證是否屬實，以本件土地實際上所有人即依 法繼承該土地之證人丙○○，於本院審理中明白證稱其僅知 所繼承土地之大概範圍，業如上述，則系爭土地連所有人都 僅能大概知悉其所有權範圍，故借用土地使用之被告，其辯 稱未能知悉實際界址等語，亦非無稽。
㈣綜上所述，公訴人所舉證據，就被告主觀上是否有竊取他人 土方之意圖一節，因所憑事證尚存有合理之懷疑，而未達於 確信為真實之程度。此外，公訴人復未再提出其他證據足資 證明被告確有其所訴之犯行，應認不能證明被告犯罪，揆諸 前揭規定及判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。五、原審未予詳究，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判， 另為被告無罪之諭知。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45 1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之， 刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準 用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之 地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，審理後認有第45 2 條之情形者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決， 逕依通常程序為第一審判決（最高法院91年度台非字第21號 、92年度台非字第352 號判決及法院辦理刑事訴訟簡易程序 案件應行注意事項第14項參照）。本件經本院審理後，認被 告應為無罪之諭知，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但 書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常 程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得 於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日 刑事第十一庭 審判長 法 官 何秀燕
法 官 吳金芳
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 10 月 5 日 書記官 于耀文