臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第544號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國95年3 月30日
95年度簡字第1993號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年
度偵字第4673號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯竊盜未遂罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國95年2 月3 日凌晨1 時30分許，駕駛其不知情 友人孔繁生所有之車牌號碼GJ-2516 號自用小貨車，行經高 雄縣鳳山市○○路與鳳仁路交岔路口附近之「萬靈宮」，見 在該處之1 棵松樹（屬「萬靈宮」所有）以2 條纜繩圈圍綑 綁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，下車以徒手拉扯上 開纜繩之方式，著手竊取前開松樹，於尚未得手之際，為行 經該處之巡邏員警發現，並扣得上開纜繩2 條（另自前揭自 用小貨車內扣獲與丁○○竊取上開松樹無關之小圓鍬1 支） ，因而知悉前情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴（嗣經原審改以簡易判決處刑）。 理 由
壹、對於證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明 文。本件證人陳和祥於警詢中之陳述，為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，而公訴人及被告丁○○，就上開陳述未於 本院審理過程中聲明異議，同意將之作為證據，本院並審酌 該陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關 連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告固不否認有於前開時、地因欲竊取松樹而 為警查獲之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當 時，伊雖然有竊取上開松樹的念頭，但僅拉了原本就綑綁在 松樹上之纜繩1 下，巡邏的警察就來到現場將伊查獲，是伊
之竊盜犯行尚未著手，僅止於預備程度，自不能對其論罪科 刑云云。經查：
㈠、前揭犯罪事實，除被告上開供述外，並據證人即案發當時在 場目睹本件查獲過程之乙○○於本院審理中證述：案發當時 ，伊人在案發地點對面的1 間羊肉店旁，見到有1 個人蹲在 案發地點，但看不到該人在做什麼事，過了不久，伊見到有 警車到達該處，就跟過去觀看，結果見到被告在該處，並看 到該處的1 棵松樹遭纜繩綑綁圈圍，但尚未被移動等語（見 本院卷第37至44頁），與證人即「萬靈宮」主任委員丙○○ 於警詢中證述：上開松樹係屬「萬靈宮」所有等語（見警卷 第6 、7 頁）明確，復有現場蒐證相片在卷可稽（見警卷第 19 至23 頁），及纜繩2 條扣案足憑。被告雖以前詞辯稱其 尚未著手本件竊盜犯行，然按，關於竊盜行為之著手，係以 已否開始財物之搜尋為要件（最高法院27年滬上字第54號判 例、94年度台上字第6989號判決可資參照），而被告於前開 時、地，既基於竊盜之犯意，選定上開以2 條纜繩圈圍綑綁 之松樹為行竊標的，並刻意拉動綑綁在該松樹上之纜繩，顯 然係欲藉此查探該松樹附著於土壤之牢固程度，進而決定以 何方式竊取該松樹，是其所為，自達開始搜尋財物之程度， 而已著手實施本件竊盜犯行，故被告辯稱其竊盜犯行僅止於 預備程度云云，並無足採。另證人乙○○於警詢中雖稱：伊 有目睹被告將纜繩綁在上開松樹上云云，然其於本院審理中 ，業就其所見過程詳述如上，而謂無法看清楚被告當時之動 作，且被告亦否認前開松樹之纜繩係其所綑綁圈圍，是尚難 遽認被告有以扣案纜繩綑綁前開松樹之情。綜上，本件事證 明確，被告前揭竊盜犯行，洵堪認定。
㈡、至公訴意旨認被告係持扣案之小圓鍬，挖掘上開松樹而將之 竊取得手乙節。查公訴人為上開認定，無非係以被告於警詢 中自承：扣案之小圓鍬，係伊用來挖掘該松樹云云（見警卷 第5 頁）為據，然被告於本院審理中，就此辯稱：伊未持扣 案小圓鍬挖掘上開松樹，會於警詢中為上開供述，是在員警 要求下所為等語，而依本件現場蒐證相片所示（見警卷第19 頁），上開小圓鍬係在被告駕駛之自用小貨車副駕駛座上所 扣獲，非在行竊現場查獲，且觀諸上開遭竊松樹於查獲時之 狀況（見警卷第22頁之蒐證相片），其所附著土壤，亦未見 有何遭挖掘之痕跡，是被告前揭於警詢中之供述，要與此等 客觀事證不符，足徵被告於本院審理中所述情節較為可採， 自難遽認被告有持扣案之小圓鍬，挖掘、竊取上開松樹之情 ；又竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己 權力支配之下為標準，依警卷第22頁之蒐證相片顯示，前開
遭竊松樹尚穩固附著在原本之石砌花台內，且證人乙○○亦 證述該松樹無遭移動之跡象，是實難認上開松樹已移入被告 權力支配之下，而謂被告竊取該松樹得手，故公訴意旨於此 容有誤認，附此敘明。
㈢、另被告聲請傳喚證人孔繁生，而欲證明扣案小圓鍬係孔繁生 放置在上開自用小貨車上，其並無持該小圓鍬行竊乙節。然 被告未有持扣案小圓鍬行竊之事實，業經本院論認如上，是 此部分待證事實已臻明確，而無調查此項證據之必要，併予 敘明。
二、論罪科刑部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7 月1 日 修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金： 新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33 條第5 款規定「罰金：1 元以上」相較，刑法分則中關於有 罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1 元即新 臺幣3 元（至罰金罰鍰提高標準條例第1 條，係關於最高度 刑提高之規定，尚與最低度刑無關），而在修法後則係新臺 幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行 為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑 法第2 條第1 項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定 處斷（至亦於95年7 月1 日施行之刑法施行法第1 條之1 之 規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉 換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚 不生新舊法比較之問題）。本件被告所犯刑法第320 條第3 項、第1 項之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自 應適用修正前之規定處斷。是核被告所為，係犯修正前刑法 第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。公訴意旨認被告前 揭犯行，應依刑法第321 條第1 項第3 款處斷，然被告並未 將扣案小圓鍬持至案發現場行竊，且其犯行尚未達既遂程度 ，業如前述，是公訴意旨於此尚有未洽，惟起訴之基本社會 事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈡、被告已著手於竊盜行為之實施，然未生竊得他人財物之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 減輕其刑。至前開刑法修正時，雖將未遂犯得減輕其刑之規 定，自刑法第26條前段移列至刑法第25條第2 項，惟其規範 內容並未有所變更，是不生新舊法比較之問題，附此敘明。㈢、原審以被告為竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟其認被告有持扣案小圓鍬挖掘上開松樹之情，且認被告
之竊盜犯行，已達既遂程度，而對被告論以刑法第321 條第 1 項第3 款之罪，並就扣案之小圓鍬併為沒收之宣告，尚有 未恰；且原審未及審酌被告於本院審理中，因另案遭判處有 期徒刑（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐），已不符 宣告緩刑之要件，而於原判決中併對被告為緩刑之諭知，亦 有未合。是被告以原審認定之犯罪事實有誤為由，指摘原判 決不當而提起上訴，為有理由，且原判決另有上開未恰之處 ，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。
㈣、爰審酌被告正值青壯，竟不思上進，率爾竊取他人財物，所 為實不足取，且犯後未能坦承所有罪行，態度難認良好，惟 念其本件竊盜犯行，僅止於未遂程度，尚未對被害人造成實 質損害，犯罪情節輕微，而其犯罪手段亦稱平和等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈤、按本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折 算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之 易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下 折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，比較修 正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定較不利於被告， 故應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時即修正前之 規定，就被告上開宣告之刑，定其易科罰金之折算標準。㈥、扣案之纜繩2 條及小圓鍬1 支，前者無法證明係被告所有， 後者則與被告本件犯行無關，爰均不為沒收之宣告，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2條第1 項前段、第25條第2 項，修正前（下同）刑法第320 條第3 項、第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 張金柱
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 書記官 陳昱良
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。