臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1004號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐豐益律師
上列上訴人因違反公司法案件，不服本院高雄簡易庭民國95年度
簡字第3828號中華民國95年6 月30日所為第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：95年度偵字第2237號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○在「英賢會計事務所」任職，英賢會計事務所係從事 代辦公司設立登記、變更登記及記帳等業務，丙○○（另經 本院高雄簡易庭判處有期徒刑3 月確定）係設址在高雄縣鳳 山市○○里○○路○段275 號8 樓彣踴交通有限公司（下稱 彣踴公司）之負責人，民國88年間，丙○○透過友人謝清和 （已歿）之介紹而認識乙○○，而乙○○及丙○○均明知公 司應收之股款，股東應確實繳納，不得僅以申請文件表明收 足，竟基於犯意聯絡及行為分擔，明知股東丙○○、黃洪美 麗、黃敏男、黃敏宏及黃釋慧等人均未實際繳納該公司應收 之股款新臺幣（下同）2500萬元，而於88年12月間某日，由 乙○○，向金主「甲○○」借款2500萬元，作為取得設立公 司所需之存款證明之用，復於88年12月24日由丙○○前往臺 灣土地銀行前鎮分行（下稱土銀前鎮分行）開立帳號000000 000000號（戶名為丙○○）及帳號000000000000號（戶名為 彣踴公司籌備處）帳戶，「甲○○」乃以黃洪美麗及丙○○ 之名義各匯款900 萬元及700 萬元至上開丙○○帳戶，再由 該帳戶以黃釋慧、黃敏男及丙○○3 人名義各轉帳200 萬元 及以黃洪美麗之名義轉帳1000萬元至上開彣踴公司籌備處之 帳戶內，另以黃敏宏、黃釋慧、黃敏男3 人之名義各匯300 萬元至上開彣踴公司籌備處帳戶內，籌足2500萬元以為經濟 部中部辦公室驗資之用，嗣於88年12月27日取得土銀前鎮分 行所開立之存款餘額證明書後，再由乙○○委由不知情之會 計師李善餘作成資產負債表及股東繳納股款明細表之查核報 告書及臺灣土地銀行存款餘額證明，認證彣踴公司資本之股 款業已收足，進而持向經濟部中部辦公室申請彣踴公司設立 登記，復於同年月30日核准登記，嗣經臺灣臺北地方法院受 理93年度訴字444 號案件審理時，追查上揭帳戶及「新觀念 財務顧問股份有限公司」在中華商業銀行高雄分行所開立帳 戶（帳號00000000000000號）之資金流向，而循線查獲上情
。
二、案經臺灣臺北地方法院自動檢舉函送臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核移轉臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、被告乙○○固不否認有受丙○○之委託向經濟部中部辦公室 辦理彣踴公司設立相關事宜等情，惟矢口否認有何違反公司 法之犯行，並辯稱: 當時伊有與丙○○簽立合約書，表明伊 不負責幫丙○○處理設立彣踴公司第二期關於完成經濟部執 照之相關事宜，亦即伊沒有幫丙○○處理彣踴公司資本籌措 之部分，該部分係丙○○、謝清和與甲○○接洽，伊僅有介 紹甲○○與丙○○、謝清和認識，其他事情伊均不知情云云 。然查：
㈠彣踴公司於88年12月27日取得土銀前鎮分行所開立之2500萬 元存款餘額證明書後，由被告委由會計師李善餘作成資產負 債表、股東繳納股款明細表之查核報告書及臺灣土地銀行存 款餘額證明等資料，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記 ，復於88年12月30日核准登記等情，為被告所自承（見本院 卷第25頁），核與證人丙○○及黃洪美麗證述情節相符，並 有彣踴公司用以申請設立登記申請書、公司章程、委託書、 查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、土銀前鎮 分行帳號000000000000號存摺影本、交易明細表、存款餘額 證明書、設立登記事項卡、臺灣土地銀行前鎮分行前存字第 0930000044號函附丙○○資金流向資料及存摺類存取款憑條 影本（附於尚縉通運有限公司案卷及臺灣臺北地方法院檢察 署92年度20853 號偵查卷宗二第131 至147 頁）、臺灣土地 銀行前鎮分行前存字第0920004111號函、丙○○土銀前鎮分 行帳號000000000000號之開戶資料及客戶歷史交易明細查詢 等資料（附臺灣臺北地方法院檢察署92年度20853 號偵查卷 宗一，第246 至249 頁）在卷可資佐證。
㈡被告雖以前揭情詞答辯，並提出合約書1 紙（見本院卷第61 頁）欲證明伊未受丙○○之委託辦理彣踴公司籌措資本之事 宜。惟觀之上開合約書內容，僅記載被告替丙○○辦理成立 彣踴公司之費用總共為84萬5000元，雖上開合約書第2 條關 於付款方式記載「第二期完成經濟部執照後付新台幣╳元正 」（表示第2 期丙○○未給付款項予被告），然上開合約書 僅能證明被告與丙○○約定之付款方式及情形，無法遽以推 論被告並未替丙○○處理彣踴公司籌措資本事宜，先予敘明 。佐以，被告於迭次偵訊時均未提及彣踴公司籌措資本一事 ，係謝清和替丙○○處理等語，衡情，若彣踴公司籌措資本
一事，確係由謝清和與丙○○自行處理，完全與被告無涉， 為何被告對此重要之情事，於歷次偵訊時均未提及？是被告 上開辯解，是否屬實，已有可疑。
㈢再者，丙○○共交付被告83萬元，該項費用係全權委請被告 處理設立彣踴公司全部事項，且丙○○並不認識甲○○，而 彣踴公司設立時之資本籌措，亦為被告全權負責處理等情， 業據丙○○於偵訊時證稱：「（是否認識甲○○？）不認識 」、「（辦理彣踴公司登記花費多少？）總共83萬元」、「 （調資金2500萬元部分，花費多少？）調資金是被告幫我處 理‧‧‧」、「（辦公司帳戶，2500萬元資金被告如何跟說 ？）她問我有無資金，我說沒有，請她幫我借，她說要幫我 處理‧‧‧」、「（公司籌備處股東匯進來的資金，如何來 ？）被告介紹她的朋友借我的」等語（見95年3 月16日偵訊 筆錄，附於95年度他字第10 87 號第16-17 頁）；其於本院 審理時證稱：「（88年是否有申請設立彣踴公司？）是，是 透過謝清和的介紹認識被告，請她幫我處理這件事情」、「 （被告是否有告訴你83萬元是把彣踴交通有限公司設立登記 相關問題都處理好？）我們沒有提到資金的問題，但我也沒 有申請設立過公司，但當時有說到83萬元辦到好，包括全部 的開銷（稅金、停車位）」、「（你是否清楚被告如何幫你 處理公司的設立？）我把錢交給她後，我就沒有再跟她聯絡 ，所以我也不太清楚她如何去辦理相關事宜，之後她就直接 交給我相關的事業登記證等文書」等語（見本院95年10月18 日審判筆錄第43-48 頁）。綜合丙○○上開證詞，丙○○當 初交付被告乙○○83萬元，是委託被告辦理設立彣踴公司相 關全部事宜，而其中關於彣踴公司資本籌措問題，亦係由被 告負責處理。衡諸丙○○與被告係透過謝清和之介紹而認識 ，雙方並無仇恨，則丙○○自無誣陷被告之理。佐以，若被 告辯稱：伊確實沒有介入彣踴公司資本籌措之事宜等語為真 ，被告為求自保，理當會在上開合約書上載明清楚，以免爭 端，然被告亦未在合約書載明受委任之事項不包括處理彣踴 公司資本籌措一事，是被告上開辯解，顯係避重就輕卸責之 詞，諉無可採。是被告之犯行，應可認定。
二、論罪科刑部份：
㈠新舊法比較：查被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行 ，其中修正第2 條、第41條規定。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。 此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較
適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律 ，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照 。經查：
⑴按被告行為後，公司法已於90年11月12日修正，並於同年月 14日生效，原公司法第9 條第3 項移列為公司法第9 條第1 項，其修正後之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」，而修正前公 司法第9 條第3 項規定之法定刑為：「5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。」，經比較新舊法 ，自以修正前之規定對被告較有利，則依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用行為時之法律即86年6 月25日修正公佈 之公司法第9 條第3 項規定論處。
⑵次查被告行為後，刑法第28條：「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」之規定，已於94年1 月7 日修正公布， 95年7 月1 日生效，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，比較修正前後刑法第28條之規定，修正後 之規定亦未較有利於被告，依修正施行後刑法第2 條第1 項 之規定，此部分應適用被告行為時即修正前刑法第28條規定 予以處斷。
⑶再查被告行為後，刑法第41條業已於90年1 月10日修正公布 ，同年月12日生效，修正後刑法第41條第1 項前段規定「犯 最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以 下折算1 日，易科罰金。」，與修正前刑法第41條規定「犯 最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，受6 個月以下 有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科 罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人， 故依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用裁判時之法律 即修正後刑法第41條第1 項前段之規定，併此敘明。而之後 ，罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條又 於94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日生效，刑法第41條 第1 項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法（指90年1 月
10日修正公布，同年月12日生效者）之銀元100 元、200 元 、300 元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，因屬科刑 規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新 舊法規定比較之必要。又依修正之刑法施行法第3 條之1第3 項規定得易科罰金，且參照最高法院84年度臺非字第452 號 裁判意旨，本件之折算標準，經比較新舊法結果，以舊法較 為有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用 舊法即依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條之規定，諭知以銀元300 元折算1 日為易 科罰金之折算標準。
⑷綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關 規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，予以論 處。
㈡原審以被告罪證明確，而依刑事訴訟法第449 條第1 項、第 3 項、第454 條第2 項，86年6 月25日修正之公司法第9 條 第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、但書、第28 條、第31條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準 條例第2 條，並審酌被告之居間籌集不實之彣踴公司資本及 證明文件申請設立公司，非但違背公司法維護公司財務健全 之立法本旨，亦增加該公司交易相對人之潛在交易風險，惡 行非輕，且被告未坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑 4 月，並諭知易科罰金之折算標準。本院因認原判決認事用 法均無違誤（至原審雖未及新舊法比較，惟現行刑法第2條 第1 項以適用行為時法為原則，且本案比較結果，仍應適用 行為時法，業如前述，是原判決適用行為時法即無不當，併 予敘明），量刑亦尚稱允妥；被告上訴意旨仍執陳詞否認犯 罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 蔡川富
法 官 張茹棻
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 書記官 陳惠玲
附錄本判決論罪科刑法條全文：
86年6月25日修正之公司法第9條：
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。前3 項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。
, 台灣公司情報網